臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 96年度苗簡字第618號原 告 丙○○即反訴被告訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 乙○○即反訴原告 8之1訴訟代理人 李世才律師上列當事人間確認不動產所有權存在等事件，本院於民國97年7月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示面積18.74 平方公尺之房屋拆除，將土地返還反訴原告。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳萬參仟參佰壹拾元，及自民國九十六年九月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新台幣捌萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣貳拾參萬玖仟肆佰玖拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段○○段○○○ ○號土地為被告所有（下稱系爭150 地號），坐落其上門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）係訴外人即原告祖母胡劉阿妹於民國40年3 月7 日向訴外人即被告之祖父甲○○購買，雙方簽有賣渡證書為證。嗣胡劉阿妹於60年3 月12日將系爭房屋贈與原告之父徐鼎山，徐鼎山死亡後，經遺產分割，由原告一人繼承系爭房屋，並已辦理稅籍變更，有房屋贈與契約書、遺產繼承分割書、遺產免稅證明書及苗栗縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷可稽。
（二）又系爭房屋坐落之基地為重測前苗栗縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（重測後○○○鄉○○段○○段○○○ ○號土地，以下以各該地號簡稱之），原係訴外人即甲○○之妻李邱丁妹所有，李邱丁妹生前即同意原告居住至今，迄未為反對之意，是自堪認原告對該土地有使用權。嗣96年間，被告以原告之母賴完妹及兄長徐仁光為被告，訴請拆屋還地，雙方並於本院96年度苗簡調字第65號成立調解在案，被告之母、兄均同意拆屋還地。原告至96年8 月20日被告之父前來主張拆屋始知悉上情，原告之母、兄無權處分系爭房屋，爰依民法第184 條第1 項、第213 條第1 項及第
118 條第1 項之規定，請求確認本院於96年6 月14日成立之96年度苗簡調字第65號調解筆錄無效。
（三）按房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，因房屋性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，除有特別情事可認當事人之真意，僅限於賣屋而無基地使用外，應認基地買受人有默許房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係。而其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425 條之適用，再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係，此有最高法院48年台上字第1457號判例意旨、63年台上字第766 號判例意旨及73年度第5 次民事庭會議決議可資參酌。本件系爭房屋原係胡劉阿妹於40年3 月7 日向甲○○購買坐落重測前281- 4地號土地上建物，嗣該土地輾轉贈與被告取得，系爭房屋部分則為原告繼受，則依上開判例及決議內容並參考民法第425 條之1 規定之意旨，自應推斷土地承受人即被告與房屋所有人即原告間存有租賃關係。
（四）違章建築雖不能向地政機關辦理登記，但非不得為交易讓與之標的，買受人受領交付得取得事實上之使用收益及處分權。本件被告誤認系爭房屋為訴外人徐治光、徐賴完妹所有，聲請本院執行處予以查封拆除等強制執行程序，將使原告所取得之使用收益及處分權能受侵害，原告爰依強制執行法第15條請求撤銷本院96年度執字第11764 號執行程序即於法有據，並請求確認原告對占用系爭150 地號土地部分有使用權。並聲明：⑴確認被告與徐治光、徐賴完妹於96年6 月14日就台灣苗栗地方法院96年度苗簡調字第65號拆屋還地聲請調解事件所成立調解筆錄無效。⑵本院96年度執字第11764 號強制執行事件，就門牌苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號，稅籍編號00000000000 之房屋所為之執行程序，因原告提起第三人異議之訴應予撤銷。⑶確認原告對被告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○段○○○ ○號土地、面積18.74 平方公尺有使用權。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
（１）重測前281-3 （重測後150 地號）、281-4 （重測後148地號）地號土地均係李邱丁妹向前手張黃雲妹購買取得，另281-63地號（重測後149 地號）、281-162 地號（重測後147 地號）均係自281-4 地號分割而來，另281-161 地號（重測後153 地號）係自281-3 地號分割而來，系爭房屋經測量結果尚占用150 、153 、147 、148 等地號。又重測後150 、153 、147 、148 、149 地號土地現仍相毗鄰，當時原告先祖母劉阿妹購買時僅就地上物雙方面踏交付，未實際測量地上物實際坐落位置，且上開土地經分割、地籍圖重測後，地形、面積也與劉阿妹購買時完全不同，足見系爭房屋非無權占用系爭150 地號土地。
（２）重測前281-63地號土地（即重測後149 地號土地）於64年
3 月19日分割轉載自重測前281- 4地號土地，所有權人為李邱丁妹，並於64年8 月19日登記予頭屋鄉，管理者為頭屋鄉公所，查頭屋鄉公所原為一層日式建築，即為苗栗縣○○鄉○○段○○段354 建號（門牌號碼為苗栗縣○○鄉○○街○○號），並於64年間改建，當時頭屋鄉公所與地方人士、徐鼎山、李秋丁妹協調，要求徐鼎山將系爭房屋部分拆除，是系爭房屋與頭屋鄉公所係於同一時間改建，已得地主李邱丁妹之同意，並非無權占用。至頭屋鄉公所於64年12月26日建築完成迄今皆未改建亦未拆除原於系爭15
0 地號土地上之辦公廳，僅於75年間增建，故被告稱鄉公所於80年間改建，始將原於150 地號土地之辦公廳拆除，並不實在。
二、被告則以：
（一）原告提出之賣渡證書，其上筆跡均出自同一人，非被告祖父甲○○親簽，且印章亦與甲○○所留之印章印文迥異，況該賣渡證書並不完整，是被告否認該賣渡證書為真正。再者，賣渡證書標示建物坐落土地為281-4 地號土地，即重測後148 地號土地，並非本件重測後150 地號土地，是縱該賣渡證書為真正，原告對系爭土地亦無使用權源。
（二）系爭土地於64年間曾提供予頭屋鄉作為建築鄉公所使用，並於64年12年26日建築完成，嗣鄉公所於80年間改建而將原辦公廳拆除，後為原告竊佔使用，是原告稱其於40年間向甲○○買受150 地號土地上之房屋，並居住至今，並非事實。且被告應受本院96年度苗簡調字第65號調解筆錄拘束，故原告之訴並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：系爭150 地號土地為反訴原告所有，反訴被告自稱為占有人，並於上開土地上建造違章建築居住使用，無權占有反訴原告之土地。反訴原告曾檢舉其無權占有反訴原告之土地興建違章建築，並經政府拆除其違建，惟嗣後反訴被告復興建違章建築，甚至擴大面積，將反訴原告之系爭150 地號土地占用殆盡，拒不返還，反訴原告爰依民法第767 條之規定，請求反訴被告拆屋還地。又反訴被告無權占有反訴原告之土地，爰請求起訴前5 年相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）119,748 元（計算式：公告現值每平方公尺12,780元×18.74 平方公尺×10％×5 年＝119,748）。並聲明：⑴反訴被告應將坐落系爭150 地號土地上之房屋拆除，並將土地返還反訴原告。⑵反訴被告應給付反訴原告119,748 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。⑶願供擔保聲請宣告假執行。
二、反訴被告：系爭房屋係反訴被告之祖母胡劉阿妹於40年間向反訴原告先祖父甲○○所購買，係有權占有系爭150 地號土地。且反訴被告使用系爭150 地號土地，當時之地主李邱丁妹同意，明知越界亦無異議，依民法第796 條之規定，不得請求移去或拆除。又反訴被告係合法取得系爭房屋所有權，未竊占反訴原告之土地，亦非無權占有使用，故反訴原告請求拆屋還地及相當於租金之賠償，並無理由。並聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實為：
（一）系爭150 地號土地為被告所有，係被告於79年間受贈自其祖母李邱丁妹。
（二）系爭房屋占用系爭150 地號全部面積18.74 平方公尺，另占用同段154 、153 、148 、147 、125-1 、130 、131、141 、146 地號土地。
（三）被告與原告之母徐賴完妹、兄徐治光於本院96年度苗簡調字第65號成立調解，調解內容記載相對人（即徐賴完妹、徐治光）同意聲請人（即被告）將系爭150 地號土地上之系爭房屋拆除，並將土地返還聲請人。嗣經被告以前開調解筆錄為執行名義聲請強制執行，經本院以96年度執字第11764 號受理在案。
肆、本件兩造所爭執者，乃被告是否有權占有系爭150 地號土地？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張對系爭150 地號土地有使用權，自應就其主張之事實負舉證之責。
（二）次按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言，最高法院著有41年台上字第971 號、47年台上字第1784號判例可參。查原告主張其對系爭150地號土地有使用權，僅據其提出賣渡證書一件為證，惟為被告否認該文書之真正，依首開說明，自應由原告就該賣渡證書為真正乙節負舉證之責。而觀之該賣渡證書全篇均為同一人之字跡，且其上之印章亦與被告所提甲○○與頭屋鄉長所簽訂合約書所使用之印章不相符，而原告復未舉他證證明該文書確為甲○○本人親自書寫或其印章之真正，是前開賣渡證書是否為真正，顯非無疑。
（三）又觀之該賣渡證書記載「賣渡人甲○○，買主劉阿妹，10年3 月7 日。前開房屋住家係鄙人所有之物，今因因緣故上願將該地上產權一部依上開價款賣渡給台端掌管收益…左列不動產標示「苗栗縣頭屋鄉頭屋第281 號之4 ，編號第68號，式樣本國式，構造木造，種類住家。159 公畝一棟3 間，面積建坪10坪5 合（總坪數48坪5 合9 句）但建物敷地不包含」等語，而依該賣渡證書所載之買賣標的物，核與原告所提甲○○所有之已登記建物○○○鄉○○段
296 建號屬同一建物。此由296 建號之建物登記謄本及建築改良登記簿觀之，其中建物登記謄本記載登記日期：39年1 月4 日，建物坐落地號148 地號，即重測前281- 3地號，原建號：68號，重測前編為頭屋段40建號，總面積15
9 平方公尺等語。另建築改良登記簿記載：「門牌號數：象山村53號，建物號數：68號，式樣：本國式，構造：木造，建坪：1 公畝59釐48坪5 合9 勺」等語，即明賣渡證書所述買賣標的，與建物登記謄本所載甲○○之296 號建物面積、構造、坐落地號均相同，是縱信該賣渡證書為真正，甲○○出售於劉阿妹者應係已登記之296 建號建物。
（四）再查，賣渡證書上記載甲○○出售者係其住家房屋，又其住址為頭屋鄉頭屋村4 鄰53號；另依被告所提甲○○全戶戶籍謄本記載其住址原為頭屋村4 鄰53號，於54年整理改編為4 鄰55號，是堪認甲○○所出售之建物門牌號碼即為
4 鄰53號（後整編為55號）。另查，4 鄰55號建物經本院向苗栗縣稅捐稽徵處調得其稅籍證明，稅籍編號為00000000000 ，面積157.5 平方公尺，構造，雜木，起課年月40年1 月，有苗栗縣稅捐稽徵處及稅籍證明在卷可參，該稅籍資料與甲○○已登記建物296 建號面積、構造、地址均大致相符，稅籍起課日期亦為建物辦理登記後之隔年，是堪認296 建號確為本件稅籍資料所載門牌號碼4 鄰55號建物無誤。
（五）然觀之原告主張其所有之系爭建物，依原告提出之稅籍證明書顯示，門牌號碼為頭屋村5 鄰中正街50號，面積69.3平方公尺，起課年月33年1 月，稅籍編號：00000000000號，顯與甲○○所有前開296 建號建物之面積、門牌號碼、起課稅捐年份均不相同。另經本院向頭屋鄉戶政事務所調取系爭建物歷年來門牌號碼整編紀錄，系爭房屋前編為頭屋村4 鄰56號，後改編為頭屋61號，最後再改編為中正街50號，有頭屋鄉戶政事務所函及門牌號碼整編證明在卷可憑，與前述甲○○之建物門牌號碼不同甚明，自堪認本件系爭建物，與賣渡證書所述甲○○出售之不動產非屬同一建物。又甲○○之296 建號建物之成果圖，因年代久遠業已不存在，無法認定其正確位置。另系爭房屋○○○鄉○○街○○號建物是否已辦理保存登記乙案，經以電腦查詢並無保存登記之相關資料，此有苗栗地政事務所97年4 月21日、97年5 月9 日函文在卷可稽。是綜前所述，296 建號之建物成果圖固已滅失而無法確認其位置，惟依前述29
6 建號建物之登記謄本資料、稅籍資料經核均與系爭建物不同；且系爭房屋亦經苗栗地政事務所查明確為未經登記建物，自與已登記之甲○○所有296 建號建物非屬同一建物。
（六）綜上所述，原告所提之賣渡證書縱信為真實，其上所載甲○○出售之建物亦與本件原告主張之系爭房屋非屬同一建物，是原告據該賣渡證書主張系爭建物為有權占有乙節，自不足採信。
伍、按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第1 項、第2 項定有明文。查被告與原告之母徐賴完妹、兄徐治光於本院96年度苗簡調字第65號成立調解等情，業如前述，是其等成立之調解已與訴訟上和解有同一之效力，調解如有無效或得撤銷原因，僅得由當事人依前條第2 項之規定提起宣告調解無效或撤銷調解之訴解決。本件原告非前開調解事件之當事人，自無提起調解無效之訴之當事人適格，是原告訴請確認被告與徐治光、徐賴完妹於96年6 月14日就本院96年度苗簡調字第65號拆屋還地聲請調解事件所成立調解筆錄無效，於法核屬無據，應予駁回。
陸、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第
758 條定有明文。又違章建築物雖然不能辦理所有權登記，但仍得為交易之標的物，且因其性質上屬於不動產，故買受違章建築者，仍須登記，始能取得所有權，不能因違章建築物不能登記，而謂不適用民法物權編關於登記之規定（最高法院43年台上字第856 號判例參照）。再就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字1317號判決參照）。末按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在，此觀強制執行法第15條之規定自明。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第940 條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年度台上字第721 號判例參照）。經查，本件系爭房屋為未辦保存登記建物乙節，業如前述，自無法為所有權之移轉登記，是本件原告就系爭房屋並無所有權，縱信其業因買受、遺產分割而取得系爭房屋事實上處分權，依上開說明，亦無權排除強制執行。是原告提起第三人異議之訴，訴請本院96年度執字第11764 號強制執行事件，就門牌苗栗縣○○鄉○○村○鄰○○街○○號，稅籍編號00000000000 之房屋所為之執行程序應予撤銷，於法核屬無據，應予駁回。
柒、查原告據前開賣渡證書主張其有權占有系爭150 地號土地乙節，尚不足採信，已如前述。從而，其訴請確認原告就系爭
150 地號土地面積18.74 平方公尺有使用權存在，為無理由，應予駁回。
捌、綜上所述，原告訴請⑴確認被告與徐治光、徐賴完妹於96年
6 月14日就台灣苗栗地方法院96年度苗簡調字第65號拆屋還地聲請調解事件所成立調解筆錄無效。⑵本院96年度執字第11764 號強制執行事件，就門牌苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號，稅籍編號00000000000 之房屋所為之執行程序，因原告提起第三人異議之訴應予撤銷。⑶確認原告對被告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○段○○○ ○號土地、面積18.7
4 平方公尺有使用權，均無理由，應予駁回。
玖、反訴部分：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查系爭150 地號土地為反訴原告所有，系爭房屋占用系爭土地之全部面積共18.74 平方公尺，而反訴被告已自認系爭房屋為其繼承取得，已辦妥稅籍變更登記，為兩造所不爭執，是自堪認反訴被告就系爭房屋有事實上處分權。又反訴被告並未能舉證證明其就系爭土地有使用權等情已如前述，另反訴被告亦未能舉證證明系爭150 地號之前地主李邱丁妹知其越界建築而未為異議，是反訴被告抗辯其就系爭150 地號土地為有權占有，且李邱丁妹知反訴被告越界而不異議等語，均不足採信。從而，反訴原告本於所有物返還請求權之法律關係，請求反訴被告將系爭15
0 地號土地上，如附圖所示面積18.74 平方公尺之系爭房屋拆除，將土地返還反訴原告，為有理由，應予准許。
（二）次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。本件反訴被告無權占用系爭150 地號土地之情，業如前述，自屬無法律上之原因而獲有相當於租金之利益，並致反訴原告受有損害，是反訴原告請求反訴被告返還相當於租金之不當得利，即有理由，應予准許。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之，土地法第97條定有明文；前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，同法第105 條亦有明文。而所謂「申報總價年息百分之十為限」，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例可供參照。查系爭150 地號土地自89年起至96年止，其申報地價為每平方公尺4,146.4 元，有反訴原告所提之土地登記謄本及地價第二類謄本各一份在卷可稽。另經本院至現場勘驗結果，系爭土地面○○○鄉○○街，緊鄰頭屋鄉公所，○○○鄉○○○街道。又中正街為雙線道路，附近多為民宅並有少數商店，非工商繁榮地段，反訴被告占用部分係為磚瓦造鐵皮屋頂之老舊建物，有本院勘驗筆錄、現場相片及反訴被告所提之相片為憑，本院審酌前情，認反訴被告就系爭土地所獲相當於租金之不當得利，應以土地申報總價年息百分之6 計算，即為已足。是反訴被告就其占用系爭土地部分每年所獲得相當於租金之利益為4,662 元【（18.74 x4,146.4x6%=4,662 元，元以下四捨五入】。又租金之各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第
126 條定有明文，是反訴原告請求反訴被告返還起訴前5年相當於租金之不當得利23,310元（4,662x5= 23,310 ），並無不合。從而，反訴原告訴請反訴被告給付23,310元，及自反訴訴繕本送達翌日即96年9 月21日起至清償日止，按年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
（三）又反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行，或免為宣告假執行，經核均無不符，爰各酌定相當擔保金額併准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，對本件判決之結論均無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
拾壹、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
苗栗簡易庭法 官 曾明玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃麗靜中 華 民 國 97 年 7 月 23 日