臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第153號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 丙○○
丁○○○乙○○○共 同訴訟代理人 林誌誠律師複代 理人 戊○○上列當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國97年6月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○○、丙○○間就坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號土地，於民國九十五年四月二十八日，以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第○四○七五○號收件所設定權利價值新台幣壹佰伍拾萬元、存續期間自民國九十五年四月二十七日至一百一十年四月二十六日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告乙○○○、丁○○○間就坐落苗栗縣苗栗市○○○段下南勢坑小段七二六之六八地號土地，於民國九十五年四月二十八日，以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第○四○七五○號收件所設定權利價值新台幣壹佰伍拾萬元、存續期間自民國九十五年四月二十七日至一百一十年四月二十六日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加，無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第25
5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告於民國96年4 月25日起訴時，原聲明: ㈠被告丙○○、乙○○○2人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地於95年以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、登記日期為95年4 月28日所為權利價值新台幣（以下同）150 萬元，存續期間自95年4 月27日至110 年4 月26日止之抵押權設定登記予以塗銷。㈡被告丁○○○、乙○○○2 人應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段下南勢坑小段726 之68地號土地於95年以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、登記日期為95年4 月28日所為權利價值150 萬元、存續期間自95年4 月27日至110 年4 月26日止之抵押權設定登記予以塗銷。嗣於97年5 月20日變更聲明為：㈠先位聲明：⑴確認被告乙○○○、被告丙○○間就坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號，於95年4 月28日以苗栗縣苗栗地政事務所苗地資字第040750號收件所設定權利價值150 萬元，存續期間自95年4月27日至110 年4 月26日止之抵押權所擔保之抵押債權不存在。⑵被告乙○○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⑶確認被告乙○○○、丁○○○間就坐落苗栗縣苗栗市○○○段下南勢坑小段726 之68地號土地，於95年4 月28日以苗栗地政事務所苗地資字第040750號收件所設定權利價值150 萬元、存續期間自95年4 月27日至110 年4 月26日止之抵押權所擔保之抵押債權不存在。⑷被告乙○○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⑴被告丙○○、乙○○○
2 人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地，於95年以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、登記日期為95年4 月28日所為權利價值150 萬元、存續期間自95年4 月27日至110 年4 月26日止之抵押權設定契約行為應予撤銷，被告乙○○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⑵被告丁○○○、乙○○○2 人應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段下南勢坑小段726 之68地號土地，於95年以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、登記日期為95年4月28日所為權利價值150 萬元、存續期間自95年4 月27日至
110 年4 月26日止之抵押權設定契約行為應予撤銷，被告乙○○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。本件被告就前開訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告所為上開訴之變更，於法即無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分:
一、原告起訴主張：㈠先位之訴：系爭抵押權依抵押權設定契約書僅記載共同擔保
150 萬元，並無登記該抵押權擔保債權內容，無法看出被告間擔保債權合意內容為何，被告三人主張之借款債權自非抵押權效力所及，違反抵押權從屬性，應予以塗銷。又被告乙○○○所提苗栗信用合作社對帳單，主張借款與被告楊禮民部分，均是現金提款，該對帳單無從證明被告乙○○○提領現金後，有將現金借與被告丙○○，被告等無法證明有抵押債權存在。至被告所提借貸轉帳明細表20筆交易，係被告自行繕打之明細，原告否認該文書實質內容之真正，是被告所提之證據均無法證明被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在。再者被告丙○○於97年1 月25日言詞辯論時稱：「從94年那時我經濟就有困難了，會設定抵押是因為我就剩那塊土地…」等語（本院卷159 頁），被告欠原告貸款是自95年3 月18日開始沒有繳，系爭抵押權設定抵押是95年4 月28日，足證被告間設定抵押權係通謀虛偽意思表示。又該抵押權登記已對所有權造成侵害，因原告之債務人即被告丙○○、丁○○○怠於行使權利，原告爰依民法第242 條之規定，代位債務人即被告丙○○、丁○○○2 人本於排除所有權之侵害，請求被告乙○○○塗銷上開抵押權之登記。原告上開抵押債權不存在及被告通謀虛偽意思表示2 種主張，由法院擇一為原告勝訴判決等語。並先位聲明：如主文第1 項至第4 項所示。
㈡備位之訴：被告乙○○○匯款給被告丙○○、丁○○○之原
因有可能是投資款、贈與等，不一定是消費借貸關係，原告主張被告間擔保債權不存在，故抵押權設定契約行為應係無償行為，且有害及原告債權，爰依民法第244 條第1 項、第
4 項之規定，請求撤銷該抵押權設定行為。縱原告有向被告乙○○○陸續借貸以應週轉，並設定系爭抵押權予被告，被告三人均明知此有償行為有害及原告債權，爰依民法第244條第2 項、第4 項之規定，請求撤銷該抵押權設定行為。原告上開2 種主張，由法院擇一為原告勝訴判決等語，並聲明：⑴被告丙○○、乙○○○二人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地，於95年以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、登記日期為95年4 月28日所為權利價值150 萬元、存續期間自95年4 月27日至110 年4 月26日止之抵押權設定契約行為應予撤銷，被告乙○○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⑵被告丁○○○、乙○○○二人應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段下南勢坑小段726 之68地號土地，於95年以苗栗縣苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、登記日期為95年4 月28日所為權利價值150 萬元、存續期間自95年4 月27日至110 年4 月26日止之抵押權設定契約行為應予撤銷，被告乙○○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告丙○○、丁○○○因經營生意，除向原告辦理貸款外，並陸續向被告乙○○○私人借貸，以應周轉之需要，自83年間起至95年3 月間，已累積達5,057,000 元，嗣因丙○○、丁○○○經營不善，面臨倒閉之命運，乃將被告名下系爭2 筆土地辦理設定抵押與被告乙○○○，以供其債權之擔保，被告等人就系爭2 筆土地設定抵押權係有償行為。被告乙○○○原有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號等7筆土地於78年2 月21日出售予黃五妹，價款為3,971,820 元。另被告乙○○○於苗栗信用合作社文山分社活期儲蓄存款1750號帳戶、萬泰銀行綜合存款帳號0000000000000 帳戶、亞太銀行苗栗分行帳號00000000000000綜合存款帳戶、臺灣郵政苗栗民族路支局0000000000000-0 帳戶、臺灣銀行000000000000帳戶等均有存款，足以證明被告乙○○○確實有資力。又由被告丁○○○於82年12月1 日至86年6 月30日期間資金往來，足以證明被告乙○○○確有資金，並將金錢貸與被告楊禮民、丁○○○。系爭抵押權設定有抵押權設定契約書、借款轉帳證明、資金往來可資證明，不容原告空言否認。又原告主張被告間就系爭抵押權設定通謀虛偽意思表示，依民事訴訟法舉證分配原則，原告有舉證義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第208至209 頁）㈠被告丙○○、丁○○○積欠原告之債務，經原告拍賣抵押物
後，被告丙○○、丁○○○尚應連帶給付原告7,189,364 元，其中650 萬元應依借貸契約計算利息及違約金。
㈡被告丙○○所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地權利
範圍3 分之2 ，於95年4 月28日以苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、設定以乙○○○為抵押權利人、權利價值1,500,000 元、權利存續期間自95年4 月27日至110 年
4 月26日止之抵押權。㈢被告丁○○○所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段下南勢坑小段
726 之68地號土地權利範圍3 分之1 ，於95年4 月28日以苗栗地政事務所收件字號苗地資字第040750號、設定以乙○○○為抵押權利人、權利價值1,500,000 元、權利存續期間自95年4 月27日至110 年4 月26日止之抵押權。
㈣設定上開抵押權時被告丙○○、丁○○○之資產已不足清償原告之債務。
四、兩造所爭執事項：㈠先位聲明部分：
⒈被告乙○○○對被告丙○○、丁○○○有無各150 萬元之
債權存在？原告可否代位被告丙○○、丁○○○請求被告乙○○○塗銷系爭抵押權之設定？⒉被告等設定系爭抵押契約是否通謀虛偽意思表示。
㈡備位聲明部分：
⒈被告等設定系爭抵押是否為無償行為，而應依民法第244條第1 項撤銷。
⒉被告等設定系爭抵押權若為有償行為，被告乙○○○是否明知損害原告之債權，應依民法第244 條第2 項撤銷。
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益．係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或為不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年度台上字第1030號判例足資參照。本件原告主張其對被告丙○○、丁○○○有債權，因被告3 人間虛偽設定系爭抵押權，使原告債權無法實現，侵害其權益，且為被告所否認，則被告3 人間就系爭抵押權所擔保之債權是否不存在，自足影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例要旨）。本件原告起訴主張被告間關於系爭土地上之抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張該債權存在者，自應由被告先負舉證責任。
㈢本件被告抗辯系爭抵押權擔保之借款債權存在之事實，既為
原告所否認，而消費借貸屬要物契約，自應由被告就消費借貸法律關係成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。查被告乙○○○主張系爭抵押權所擔保被告間之借款債權存在，被告提出借貸轉帳明細表1 紙，金額合計為5,057,000 元（見本院卷第75頁），惟上開明細表中所列之款項，被告乙○○○均以現金提領之方式自金融機關領出，有被告乙○○○之金融機關帳戶對帳單及存摺影本在卷可佐（見本院卷第76至88頁），被告乙○○○既係領出現金，則其有無將該等現金借予被告丙○○或丁○○○，實無從認定，是以被告所提之證據，尚難認被告乙○○○有借款與被告丙○○、丁○○○。再者，被告丙○○於本院審理時陳稱：向乙○○○借款沒有簽立借據，以前借款都有借有還等語（見本院卷第159 頁），被告丙○○向乙○○○借款既有借有還，亦難認被告所主張借貸轉帳明細表上記載之債務，於設定本件抵押時尚屬存在。從而，被告上開主張有借款事實云云，應非可採。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應堪採信。
六、本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如上述，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，而原告為抵押人即被告丙○○、丁○○○之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告3 人間設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告丙○○、丁○○○請求被告乙○○○應將系爭2 筆土地之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、原告先位聲明主張確認被告3 人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告乙○○○塗銷該2 筆土地抵押權登記，既經准許，則原告備位聲明另依民法第244 條之規定，請求撤銷系爭2 筆土地抵押權，及被告乙○○○應就上開抵押權予以塗銷，即無審酌之必要。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 葉俊宏中 華 民 國 97 年 6 月 30 日