臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第188號原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 李建德 律師被 告即反訴原告 甲○○被 告 丙○○
3巷6丁○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段四之二三地號土地，如附件苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ紅色部分面積為八六平方公尺、編號Ｂ紅色部分面積為十五平方公尺、編號Ｃ紅色部分面積為二六平方公尺平方公尺之一層磚木造建物拆除，並將占用之前開土地騰空返還原告及其他共有人全體。
被告丙○○、丁○○應分別自坐落苗栗縣苗栗市○○○段四之二三地號土地上，門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○號南屋及北屋遷出。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之九十、被告丙○○、丁○○各負擔百分之五。
本判決於原告以新台幣柒拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾伍萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件原告起訴時其訴之聲明第請求：被告甲○○應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段4 ─23地號土地面積約80平方公尺之地上建物拆除騰空，將土地方還原告及其他共有人；嗣於96年8月1 日變更訴之聲明為上揭主文第1 項所示。查其據以請求僅擴張依現場履勘及測量結果變更應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，自應准許，先予敘明。
二、原告嗣於96年11月2 日具狀追加訴之聲明第2 項為如上揭主文第2 項所示。查本件原告請求拆屋還地等事件，由於追加被告丙○○、丁○○後各訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，是其追加被告丙○○、丁○○應予准許。
三、反訴原告提起反訴部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260 條第1 項分別定有明文。本件被告即反訴原告甲○○於言詞辯論終結前之96年11月19日以其業經時效取得地上權為由，提起反訴請求確認被告甲○○即反訴原告就本件土地有地上權存在等，經核與本件訴訟所為防禦方法些許牽連，原告即反訴被告亦逕為言詞辯論同意反訴之提出，是反訴原告提起反訴合於前揭法條規定，亦應准許。
四、一造辯論部分：被告丙○○、丁○○經合法通知，未於本院言詞辯論時到場陳述或提出任何書狀，核無民事訴訟法第38
6 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴兩造聲明及陳述部分：
一、原告即反訴被告聲明及主張：
（一）坐落苗栗縣苗栗市○○○段4 之23地號土地（以下稱系爭土地），係原告及其他共有人所共有。被告甲○○無占有權源，竟於系爭土地上如附圖所示紅色Ａ、Ｂ、Ｃ部分，建造磚牆瓦房屋（即門牌號碼苗栗巿北苗里中北路113 巷62號及70號）居住。系爭建物經測量結果，占有系爭土地面積分別為86、15、26平方公尺，合計127 平方公尺。
（二）被告甲○○於84年5 月16日遷離系爭建物，而將系爭建物中門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○號南屋及北屋分別出租與被告丙○○、丁○○。
（三）地上權為物權，主張取得時效之要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文；另占用他人土地建築房屋，其原因不一而足，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，亦有以租賃或借貸之意思為之者，而非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責。且按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院69年度第5 次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院80年度第2 次民事庭會議決議予以補充，惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。最高法院著有多則裁判要旨可供參照。則被告甲○○係於原告提起本件拆屋還地訴訟後，始主張具備時效取得地上權之要件，向苗栗地政事務所聲請就系爭土地為地上權登記，依據上開實務見解，鈞院自無須就是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，而逕予駁回之。
（四）為此依民法第767 條所有物返還請求權、第821 條共有物返還請求權之規定，訴請被告拆除系爭建物，將土地返還原告及其他共有人全體，被告丙○○、丁○○應分別自門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○號南屋及北屋遷出。並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告即反訴原告甲○○聲明及陳述部分：
（一）其已長期和平、繼續、公然占有系爭土地建屋近50年，遠超過民法第125 條消滅時效規定之時間，原告已無所有物返還請求權，伊依民法第769 條、第770 條不動產所有權取得時效規定，取得合法占有權源。
（二）此外其亦因時效取得地上權，業向地政機關聲請為地上權登記，並經苗栗縣苗栗地政事務所公告在案。
（三）因此其並非無權占用系爭土地，為此聲明請求駁回原告之訴。
三、被告丙○○、丁○○則經合法通知，未於本院言詞辯論時到場陳述或提出任何書狀。
參、反訴兩造聲明及陳述部分：
（一）反訴原告即被告甲○○聲明及主張略以：反訴原告甲○○已因時效完成而取得系爭土地之地上權登記請求權，故反訴原告自得依法提起反訴請求確認地上權登記請求權存在。爰聲明：１、確認反訴原告甲○○就反訴被告及其他共有人所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段○ ○○○號地號土地內之建物即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○號及70號及其週遭土地之地上權登記請求權存在。
（二）反訴被告即原告答辯聲明及抗辯略以：按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，惟占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，受訴法院不必就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，以免阻撓及拖延訴訟之進行，爰聲明：反訴原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
（一）原告於96年1 月10日買受苗栗市○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分24分之3 ，並於96年2 月9 日登記為該土地之所有權人 。
（二）被告甲○○係門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○ 號 、70號建物（下稱系爭建物）之所有權人，該建物48年4 月份設籍已有40多年，於95年9 月29日遷移，目前該建物無人占有使用。
（三）系爭建物占用系爭土地計127 平方公尺，占用位置詳如苗栗地政事務所96年5 月29日土字883 號土地複丈成果圖。
伍、法院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對於妨害其所有權者，得請求除之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文；而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。
（二）查系爭土地為原告與其他共有人所共有，被告甲○○為系爭尚未辦理所有權第一次登記建物之繼承人及所有權人，有事實上處分權，目前未居住該處，為間接占有人，系爭房屋占用系爭土地，其面積及使用情形如前述不爭執事項
（二）、（三）所示，並有原告所提出之土地登記簿謄本（附於本院卷第9 頁）、照片、被告甲○○提出其為納稅義務人之苗栗縣稅捐稽徵處房屋現值核定通知書、臺灣電力公司繳費收據（附於本院卷第39頁至第41頁）為證，且本院會同兩造及苗栗縣苗栗地政事務所於96年6 月14日實地履勘測量後，有96年7 月23日苗地二字第0960006261號函所附系爭土地複丈成果圖、履勘測量筆錄等件附卷可稽，自堪信為真實。
（三）本件系爭土地登記為原告及其他共有人所有，已如前述，則被告甲○○自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明其為無權占有。因被告迭次自承系爭房屋占有土地之因：係因國防部同意伊始用該土地，伊係本於所有權之意思而使用，與前手土地所有權人及原告間均未成立租賃關係，亦沒有使用借貸等語（參見本院卷第24頁、25頁、第60頁、第72頁、第138 頁筆錄）。被告甲○○辯稱：
１、伊已長期和平、繼續、公然占有系爭土地建屋40多年，遠超過民法第125 條消滅時效規定之時間，原告已無所有物返還請求權，伊依民法第769 條、第770 條不動產所有權取得時效規定，取得合法占有權源云云。惟按民法第769條、第770 條規定，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125條消滅時效之適用。復查民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力」，土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用，此經司法院釋字第107 號解釋在案，從而，系爭土地因係業經登記之不動產，被告甲○○辯稱依民法第769 條、第770 條規定為取得占有權源云云，依法無據；且辯稱原告已罹於所有物返還請求權時效云云，亦因系爭土地為已登記不動產，所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，原告自得依法主張，被告甲○○所辯，不足憑採。
２、被告甲○○雖另以時效取得地上權登記請求權而主張其非無權占用系爭土地云云。惟：
⑴按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照）。又「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第2 項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源一情」，最高法院於80年度第2 次民事庭會議決議認為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。最高法院69年度第5 次民庭會議決議應予補充。」，從而占用系爭土地之占有人雖因時效完成而取得地上權登記請求權以後，在未完成登記以前，對於土地所有人原則上仍是無權占有，至少須具備①占有人占有之狀態須已具備時效取得地上權之要件。②占有人於土地所有人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請求為地上權之登記等二要件方可謂「有權占有」。反之土地所有權人先訴請無權占用人拆屋還地後，土地占用人始向地政機關為時效取得之登記，即應按前述最高法院69年第5 次民事庭會議決議，逕認「無權占用人」在未依法取得地上權登記前，並不能據以對抗土地所有人（最高法院89年台上字第1370號判決意旨參照）。
⑵經查，被告甲○○就原告及其他共有人所有之系爭土地，
經原告於96年5 月11日提起本件訴訟前，並未設定登記地上權；亦未向地政機關為時效取得地上權之聲請；係遲至
96 年8月6 日始提向地政機關提出聲請等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出之土地登記簿謄本、被告提出之地上權登記申請書（附本院卷第99、100 頁）在卷足憑。是參照首開說明，本件被告抗辯得以「地上權登記請求權」對抗原告，並主張屬「有權占用」系爭土地云云，並無理由。
３、被告甲○○另於96年5 月1 日、96年8 月1 日將系爭建物中門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○號北屋及南屋，分別出租予被告丁○○、丙○○，租期均為1 年，被告丁○○、丙○○為直接占有人一情，為兩造所不爭執，並有被告提出之房屋租賃契約書2 份在卷可稽（附於本院卷第14 1頁至第148 頁），而被告丙○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論時到場陳述或提出任何書狀，堪認原告主張：被告丁○○、丙○○為系爭建物中，門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○號北屋及南屋之直接占有人一情，為真實，足堪憑採。
４、綜上所述，被告甲○○上開有權占用系爭土地等辯詞均無可取，此外亦無法舉證證明其係有權占用系爭土地。依首揭規定及說明，原告為共有人全體之利益，本於所有物返還請求權之法律關係，訴請被告甲○○拆除其坐落在系爭土地上之系爭建物，並將系爭土地騰空返還原告及其他共有人；被告丙○○、丁○○應分別自占用原告及其他共有人所有系爭土地之系爭建物中之門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○ 巷○○號北屋及南屋遷出，自屬有理，應予准許，爰判決如主文第1 項、第2 項所示。又本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被告預供擔保，而免為假執行。
二、反訴部分之判斷：
（一）按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404 號判決意旨參照），因此本件反訴原告於本案訴訟中反訴提起本件確認訴訟等，自與法無違，合先敘明。次按無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權。此因地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。
故本件反訴原告主張實體法上有因長期占用系爭土地時效取得地上權者，自應就以行使地上權意思占用系爭土地舉證證明。
（二）經查，反訴原告曾於本院審理時，迭次陳述：伊是本於土地所有權人之地位使用系爭土地等語（參見本院卷第24頁、第60頁筆錄），則反訴原告長期占用系爭土地並非基於行使地上權之意思而占有，已甚明確。反訴原告雖提出臺灣電力公司、苗栗縣稅捐稽徵處房屋現值核定書函文等件為證，惟查上開證明文件只能證明其所有之房屋長年為其加以使用，但不足以證明其以行使地上權之意思占用系爭土地加以使用，反訴原告雖向地政機關提出地上權登記聲請，惟係於原告於96年5 月11日提起本件訴訟後，遲至96年8 月6 日始提向地政機關提出聲請等情，已如前述，均難認其業已舉證證明其是以取得地上權之意思占用系爭土地。從而，反訴原告主張其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，不足採信，反訴原告之主張顯無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
民事庭 法 官 黃賢婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊思賢中 華 民 國 97 年 1 月 8 日