臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第273號原 告 丁○○
乙○○上 列 2 人共 同訴訟代理人 周敬恒律師被 告 甲○○ 住苗栗縣後龍鎮東明里15鄰下浮尾4號
丙○○ 住同上上 列 2 人共 同訴訟代理人 邱炎浚律師上列當事人間因請求返還不當得利事件，本院於民國97年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○與丙○○應給付原告丁○○新臺幣139,021元。
被告甲○○與丙○○應給付原告乙○○新臺幣93,285元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告甲○○與丙○○負擔百分之28，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行。但被告甲○○與丙○○如以新臺幣139,
021 元為原告丁○○供擔保後，得免為假執行。本判決第2項得假執行。但被告甲○○與丙○○如以新臺幣93,
285 元為原告乙○○供擔保後，得免為假執行。事實及理由
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）吳石井、甲○○、吳石湧、丁○○及乙○○等人原共有苗栗縣○○鎮○○○段第547 地號共9015平方公尺，後於民國93年4 月14日調處協議分割，並有協議，於分割登記完竣之日起1 個月內，各所有人應將占用之地上物拆（移）除，嗣後並於93年9 月24日分割登記，由吳石井、甲○○、吳石湧共有同段第547 地號土地（Ａ部分），原告丁○○取得分割後之同段第547 之17地號土地（Ｂ部分），原告乙○○取得分割後之同段第547 之18地號土地（Ｃ部分）。
（二）被告甲○○及其子被告丙○○，藉依約必須移除Ｂ、Ｃ部分土地上原先堆置砂石之便，竟共同為自己不法所有的目的，基於竊盜之犯意聯絡，由被告丙○○出面僱請不知情之詹宗佑及朱明貴駕駛挖土機，自93年9 月某日起，至93年10月14日查獲時止，除原先堆置自己所有之砂石外，陸續在鈞院94年度易字第866 號刑事判決附圖2 所示之第54
7 之17地號Ｅ部分及附圖2 所示之第547 之18地號Ｆ部分，自原先地表向下挖深約1.46公尺，而竊取其中之土石，共計自Ｅ部分竊取約1007.4立方公尺（面積690 平方米乘以高度1. 46 公尺），自Ｆ部分，竊取約675.98立方公尺（面積463 平方米乘以高度1.46公尺）之土石。經鈞院94年度易字第866 號刑事判決有罪後，復經臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第499 號刑事判決駁回上訴確定在案。
（三）爰依不當得利之法律關係提起本件訴訟（見卷第73頁），並聲明如主文所示，及提出土地登記謄本、會議記錄、起訴書、判決書影本等件為證。
二、被告2人方面：
（一）被告2 人並未竊取原告2 人之上開砂石，而原告主張之泥土，係得以種類、品質、數量替代之物，被告願返還相同種類之泥土，原告卻拒絕受領原物，故原告之請求並非適法，應予駁回。
（二）縱認被告應負返還價額責任，惟原告之請求亦非合理，原告前述土地內之泥土，係細粉海砂，毫無任何經濟價值可言，亦無法供作營造建築用途，並不得以經濟部礦務局函覆之價額，作為計算原告泥土價額之依據。又鑑定機關二次鑑定意見所鑑定價格，93年9、10月每立方公尺138元，但查訪價格為80元，為何以120 元為準，且苗栗縣砂石商業同業公會函覆者為實際消費價格，已將當年度物價波動因素反應進去，較鑑定意見為準確。
（三）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
貳、得心證之理由
一、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179 條定有明文。經查：被告對於原告主張：吳石井、甲○○、吳石湧、丁○○及乙○○等人原共有苗栗縣○○鎮○○○段第547 地號共9015平方公尺，後於93年4 月14日調處協議分割，並有協議，於分割登記完竣之日起1 個月內，各所有人應將占用之地上物拆（移）除，嗣後並於93年9 月24日分割登記，由吳石井、甲○○、吳石湧共有同段第547地號土地（Ａ部分），原告丁○○取得分割後之同段第547之17地號土地（Ｂ部分），原告乙○○取得分割後之同段第
547 之18地號土地（Ｃ部分），而被告甲○○及其子被告丙○○，自93年9 月某日起，至93年10月14日止，陸續在本院94年度易字第866 號刑事判決附圖2 所示之第547 之17地號Ｅ部分，以及附圖2 所示之第547 之18地號Ｆ部分，自原先地表向下挖深約1.46公尺，而挖取其中之土石，共計自Ｅ部分挖取約1007.4立方公尺（面積690 平方米乘以高度1.46公尺），自Ｆ部分，挖取約675. 98 立方公尺（面積463 平方米乘以高度1.46公尺）之土石等事實，並不爭執（見卷第11
0 頁，被告對於原告主張之挖取數量並不爭執），另有本院94年度易字第866 號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第499 號刑事判決、原告提出之土地登記謄本、會議記錄、起訴書、判決書影本等件附卷為證，復有本院依職權調取之被告2 人前科記錄表等件附卷可查（見卷第41、46頁），應堪信為真實，是被告2 人並無法律上之原因，挖取原告2 人上開土地之前述砂石而受利益，自應分別對原告2人負返還不當得利之責任。
二、按「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，民法第181 條定有明文。
又縱使被告2 人挖取原告2 人之前述砂石，係屬種類之物，但被告2 人客觀上不能將當初所挖取之砂石，原原本本完全歸還原告2 人，而被告2 人所稱之「回復原狀」，係欲以其他土地之砂石回填（見卷第75頁），而非以當初挖取原告2人系爭土地之砂石予以回填，是被告2 人主觀上亦不願返還當初挖取原告2 人之原本砂石，故被告2 人之得利，仍屬民法第181 所稱之「其利益不能返還」，故應償還原告2 人其價額。關此，兩造均稱：查無關於不當得利為種類之物時，其返還方式之最高法院實務見解（見卷第214 、215 頁），按孫森焱大法官認：「所謂原物既指原所受領之物或權利，自不因其為代替物而異其性質，倘若不能返還原物，即應償還價額，當無返還同種類之物之理由，此與損害賠償係以填補損害為目的者，意義應有不同」（見氏著民法債編總論，86年8 月修訂10版，第129 頁），王澤鑑大法官亦認：「受領之利益為代替物時，其應返還者，仍為價額，而非其他代替物，應予注意」（見氏著債編總論（二）不當得利，80年
1 月3 版，第192 頁），均同此見解。故原告2 人本件向被告2 人請求償還價金，應屬適法。至被告所提出之最高法院82年度臺上字第570 號判決意旨（見卷第219 頁），係關於消費借貸之實務見解，而非關於不當得利之實務見解，另被告提出之最高法院85年度臺上字第2970號判決意旨（見卷第
217 頁），係指民法第181 條所稱「依其他情形不能返還者」，包括因法律之禁止規定而不能返還之情形，與本件事實均無關聯，附此敘明。
三、另原告2 人向被告2 人請求價額之基準時點，應以其挖取前述砂石即其不當得利義務成立時為準，並非以償還價額時或本件起訴時為準，此與侵權行為之損害計算時點，容有不同（見前揭孫著第130 頁、前揭王著第194 頁，馬維麟著，民法債編註釋書（一），84年10月初版1 刷，第191 頁，其中馬著第191 頁註23提及4 則最高法院實務見解亦採此見解，以上學說資料均附於卷第203 至212 頁）。原告亦屢次陳述：應以93年9 、10月間系爭砂石之價格為準（見卷第8 、79、215 頁），故本院自應以斯時為系爭砂石價額之基準時點。
四、本院於97年2 月20日函請兩造陳報前述砂石之鑑定機關團體（見卷第188 頁），兩造陳報之建議鑑定機關團體（見卷第
193 、196 頁），本院均於97年3 月10日函詢其鑑定費用及繳費方式（見卷第120 、121 、123 頁），迄今僅原告陳報之財團法人中華科技經濟鑑測中心函覆本院（見卷第124 頁），故本院乃會同苗栗縣竹南地政事務所現場指界，供該中心鑑定前述砂石於93年9 、10月間之價格（兩造均現場陳述無庸詳細指定為93年9 、10月之某日，見卷第139 頁），該中心斟酌臺灣高等法院臺中分院96年度訴字第12號判決、苗栗縣砂石商業同業公會函文（見卷第193 頁）及臺灣地區營造工程物價指數砂石及級配類指數，最後鑑定前述砂石原料於93年9 、10月間之價格為每平方公尺新臺幣（下同）138元（見卷第194 頁），且由該鑑定機關之第二次鑑定意見可知，系爭砂石未經篩選、加工之原料，與成品價格確有不同，且兩者差距甚大，故該鑑定機關乃修正其第一次鑑定意見（影本附於本案卷別冊），而為如上之第二次鑑定內容（見卷第194 頁）。本院斟酌被告2 人得利時，係直接自原告2人前述土地挖取未經篩選、加工之砂石原料，而非挖取或取得業已經過加工、篩選之砂石成品，故應以鑑定機關前述第二次鑑定意見為準。被告雖以前詞置辯，但苗栗縣砂石商業同業公會函覆本院93年9 、10月間，未經篩選、加工之砂石原料之市價，僅稱「約」每立方公尺120 元（見卷第19 3頁），其使用「約」字，而非確答，則意指尚非精準確認，本院及鑑定機關自有再為詳細探求之餘地。又前述鑑定機關斟酌臺灣高等法院臺中分院96年度訴字第12號判決理由第6 點：「本院依職權向苗栗縣砂石商業同業公會函查，91、92年間『未經篩選、加工之砂石原料』之市價約為每立方公尺12
0 元，有該公會96年5 月8 日苗縣砂公字第96004 號函、96年6 月7 日苗縣砂公字第96008 號函在卷可稽」（見本院依職權查詢之該判決，附於卷第225 頁），另依據苗栗縣砂石商業同業公會前述函覆本院之內容，以及該中心受理本院87年度訴字第78號損害賠償案件中，訪查當地砂石業者，得知於89年時苗栗縣砂石廠每立方公尺為80至130 元之行情，復斟酌臺灣地區營造工程物價指數砂石及級配類指數，鑑定出93年9 、10月間每立方公尺為138 元（見卷第194 、195 頁），應屬較為正確，蓋因由前述鑑定意見參酌行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數之砂石及級配類指數（見卷第195 頁）可知，該砂石之物價波動，係屬按年度持續節節上漲，然苗栗縣砂石商業同業公會函覆臺灣高等法院臺中分院96年度訴字第12號案件關於91、92年間之價格，與函覆本院之93年9 、10月間之價格，竟完全相同，均為每立方公尺120 元，足認苗栗縣砂石商業同業公會前述函覆本院之93年9 、10月間每立方公尺120 元之價格，確僅為其所約略估計者，並未考量價格波動之持續上揚，故應以前述鑑定機關之第二次鑑定意見（見卷第194 頁），較為可採。從而原告
2 人各自以前述遭被告2 人挖取之體積計算不當得利，請求被告2 人返還價額，在如主文第1 、2 項所示之範圍內，為有理由，均應予准許，此部分應依民事訴訟法第389 條第1項第5 款規定，依職權宣告假執行，被告2 人聲請供擔保免為假執行，合於民事訴訟法第392 條第2 項規定，應予准許。但逾此部分之請求及假執行之聲請，均為無理由，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 10 月 13 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黎東成中 華 民 國 97 年 10 月 13 日