臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第334號原 告 乙○○
號訴訟代理人 林志誠律師原 告 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 己○○
戊○○被 告 丁○○○訴訟代理人 己○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟柒佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。查本件原告原起訴之聲明為：⑴被告應連帶給付原告甲○○新台幣（下同）42萬元。⑵被告丙○○應給付原告甲○○5 萬元。⑶被告丙○○應給付原告乙0000000 元。⑷被告丙○○應返還原告乙○○如起訴狀所附證三之地籍參考圖所示紫色、紅色部分，面積
7.2 平方公尺之土地。嗣於96年7 月30日具狀變更其訴之聲明為：⑴被告應連帶給付原告527300元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5 ％計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。核原告前開所為訴之變更，於被告之防禦及訴訟之終結，尚屬無礙，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告二人與原告為鄰，前未經原告同意，即擅自於原告所有坐落苗栗市○○里○○○○街○ 號一樓房屋（以下簡稱系爭房屋）旁之苗栗市○○段300-12、300-13地號土地（以下簡稱系爭土地）上，設置圍牆、鐵欄杆，阻礙原告通行。原告前對被告提起返還無權占有土地之訴，經本院以95年度苗簡移調字第1 號成立調解在案，依調解內容，原告得自行僱工拆除被告所設鐵欄杆及磚牆。就此，原告所支出之拆除費用計21,300元；而被告前揭設置圍牆妨害原告通行之行為，亦致原告自95年3 月7 日至96年5 月3 日止計
14 個 月，無法出租系爭房屋，以每月35,000元計算租金，原告受有租金損失共計49萬元；另為確定被告竊佔原告土地之面積，原告曾委請苗栗地政事務所人員到場測量4 次，每次4,000 元，共計支出16,000元。總計原告因被告等之不法侵害，共受有527,300 元之損害，爰依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項之規定，請求被告連帶賠償上開拆除費用、房租損失及測量費用等語。並聲明：被告應連帶給付原告527,300 元，即自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5 ％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告所有坐落苗栗市○○段○○○○○○○號土地上之建物及同段300-7 地號土地上之圍牆，係於70年間經苗栗地政事務所測量無誤後興建。至原告未鑑界即於鄰地之同段300-12、300-13地號土地上興建大樓，並以被告有竊占、毀損等罪嫌對被告提起告訴，欲達其侵吞土地之目的，經檢察官認應為不起訴處分（臺灣苗栗地方檢察署94年度偵字第1658號檢察官不起訴處分書），原告不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上聲議字第1150號處分書駁回其再議之聲請。嗣原告復提起返還無權占有土地之訴，雖經本院以95年度苗簡移調字第1 號成立調解在案，原告仍不顧調解結果，恣意擴大土地使用面積；原告並於95年9 月28日向苗栗地政事務所申請複丈，惟僅測量2 個測點，未測量靠玉清宮水箱之端點，未能構成閉合區間，無法計算面積，原告即憑空捏造另一端點，自行計算面積為8.0025平方公尺，已超出本院前開調解筆錄內容4.9 平方公尺，是被告未予認界。後原告於95年12月6 日僱用混凝土預拌車及工人，擅自將被告之圍籬拆除，並澆置混凝土牆，因混凝土斷面積小、高度高、側土壓過重，臨時模板支撐力不足，致混凝土一瀉而下，崩塌至被告所有之300-3 地號土地上。至被告則早於95年12月30日依本院調解結果，移設圍籬返還原告約5.2 平方公尺土地，已逾調解內容所載之4.9 平方公尺，詎原告仍分別於96年4 月2 日及同年5 月10日向本院聲請強制執行。原告自知於法無據，起訴無門，遂另提起本件訴訟請求損害賠償。惟原告所言與事實不符，況其請求之房屋租金損失係因原告因「租金低捨不得，租金高乏人問津租不出去」之心態所致；消防巷修復費即拆除圍牆、鐵欄杆、烤漆浪板費用係因原告自行僱工拆除後，為擴大使用面積為8.5 平方公尺而澆置混凝土牆，造成暴模坍塌，迄今未修復；至鑑界費係原告意圖擴大使用面積，佯稱占用面積達8.0025平方公尺，而屢向地政機關申請複丈所致，被告自無給付之理。是本件原告之請求並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條著有明文。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之一向通見（參見最高法院58年台上字第1421號判例意旨及最高法院44年台上字第108 號、70年台上字第2550號、80年台上字第1462號、82年度台上字第267 號裁判意旨）。原告主張因被告前揭設置圍牆妨害原告通行之行為，致原告自95年3月7 日至96年5 月3 日止計14個月，無法出租系爭房屋，以每月35,000元計算租金，原告受有租金損失49萬元。另原告自行僱工拆除被告所設鐵欄杆及磚牆支出拆除費用21,300元。又為確定被告竊佔原告土地之面積，原告曾委請苗栗地政事務所人員到場測量4 次，每次4,000 元，共計支出16,000元。總計原告因被告等之不法侵害，共受有527,300 元之損害之事實，既為被告所否認，則依前開說明，原告自應就渠等之侵權行為損害賠償請求權存在之事實，負舉證證明之責任。經查：
㈠本件原告前曾對被告提起返還無權占有土地之訴，經本院於
95年3 月7 日以95年度苗簡移調字第1 號調解成立在案，該調解筆錄內容載明：「相對人（即本件被告）所建坐落於聲請人乙○○所有苗栗縣苗栗市○○段300-12、300-13地號土地上如附圖所示灰色斜線部分，面積4.9 平方公尺之地上物，相對人同意由聲請人（即本件原告）自行僱工拆除。有關聲請人通行前項灰色斜線部分土地與國有土地交界處一事，就水泥矮牆部分聲請人同意自行與玉清宮協調，相對人所設鐵欄杆如有妨害聲請人通行，相對人同意由聲請人自行僱工拆除。聲請人其餘民事請求拋棄。程序費用各自負擔。」，有兩造所不爭執之本院95年度苗簡移調字第1 號調解筆錄附卷可憑（詳卷第27至29頁），並經本院依職權調取上開民事卷宗查閱無訛，自堪信為真實。
㈡本件原告主張被告於系爭土地上所設置之圍牆、鐵欄杆，既
經本院於95年3 月7 日以95年度苗簡移調字第1 號調解成立在案，且被告亦同意原告自行僱工拆除，已如上述，則依該調解成立內容，原告本得即時自行僱工拆除該圍牆及鐵欄杆等地上物，無待被告之協力。是如原告未自行即時僱工拆除，致其通行有礙，亦無可歸責於被告可言。況原告主張被告設置圍牆、鐵欄杆之處所，係位於原告所有系爭房屋後門之屋後平台與被告所有土地毗鄰處，業據本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可按（詳卷第149 至158 頁）。則依該圍牆及鐵欄杆所在位置，既未影響原告所有系爭房屋之前、後門出入通道，衡情尚不影響原告所有系爭房屋之出租，應堪認定。而原告就其主張因無法出租系爭房屋所受租金損失49萬元，與被告於系爭土地上設置圍牆、鐵欄杆之行為間，有何相當因果關係，又未據舉證證明，則渠等請求被告應賠償原告自95年3 月7 日至96年5 月3 日止計14個月，無法出租系爭房屋之租金損失49萬元，自無理由。
㈢又依前開本院95年度苗簡移調字第1 號調解筆錄內容觀之，
被告同意原告自行僱工拆除該圍牆及鐵欄杆等地上物，原告亦已同意就該拆除地上物返還土地事件之其餘民事請求權均拋棄，有前開調解筆錄附卷可稽。則依兩造成立之調解內容，原告就其自行僱工拆除被告所設鐵欄杆及磚牆所支出之拆除費用21,300元，自應認已不得向被告請求。是原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告賠償該21,300元，亦屬無據。
㈣另依前揭本院95年度苗簡移調第1 號調解筆錄所載，兩造就
被告占用系爭土地之面積範圍既已確定為該調解附圖所示灰色斜線部分面積4.9 平方公尺，且原告已拋棄其餘民事請求權，有該調解筆錄在卷可按。則原告如於調解成立前有何測量費之支出，應認已不得向被告請求。如係原告於調解成立後翻異，主張被告占用面積非僅該4.9 平方公尺，而另行委請苗栗地政事務所人員到場測量4 次，每次4,000 元，共計支出16,000元之測量費，亦僅係原告主張權利所為支出，與被告上開於系爭土地設置圍牆、鐵欄杆等地上物而占用原告土地之行為，尚難認有何相當因果關係存在。是原告請求被告賠償該16,000元，亦無理由。
四、綜上，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付原告527,300 元，即自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 96 年 9 月 14 日