臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第391號原 告 戊○○
丁○○乙○○丙○○甲○○上列 5 人共 同訴訟代理人 林誌誠律師被 告 己○○ 住苗栗訴訟代理人 林思銘律師複代理人 劉雅萍律師
庚○○ 住新竹上列當事人間因請求返還不當得利等事件，本院於民國97年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面原告起訴原以戊○○、丁○○、乙○○、丙○○4 人為原告，嗣後：一、追加甲○○為原告，且原以民法第179 條不當得利返還請求權為訴訟標的；二、追加民法第1146條繼承回復請求權為訴訟標的；三、將起訴時「被告應給付原告新臺幣1,649,641 元」之訴之聲明，減縮並變更為：被告應給付原告每人各229,494 元及其利息，經核分別符合民事訴訟法第255 條第1 項第5 款「該訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人者」、同條項第2 款「請求之基礎事實同一者」及同條項第3 款「減縮應受判決事項之聲明者」，且均符合同條項第7 款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結」，故悉應准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告起訴意旨略以：兩造為兄弟姊妹，原告等人因出嫁或工作定居北部，唯獨被告一人仍在苗栗縣銅鑼鄉與兩造之母張三妹同住，被告竟趁與張三妹同居一室及張三妹不識字，並隨處可拿張三妹印鑑章、存摺之便，於民法84年4 月間至95年2 月間陸續提領張三妹帳戶內之款項，嗣張三妹於95年1月28日死亡後，更將其奠儀占為己有，總計不當得利新臺幣（下同）1,649,641 元。爰依民法第179 條及第1146條之規定，聲明被告應給付原告每人各229,494 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，原告並願供擔保請准宣告假執行，並提出郵局資料明細、禮簿影本等件為證。
二、被告答辯意旨略以：被告獨力照顧張三妹期間，係受張三妹指示代為領款，以支付張三妹日常生活、醫療及交通等龐大開銷，且因張三妹死亡時所餘存款不足，其奠儀乃用以墊付張三妹之治喪費用，被告並無不當得利及侵害繼承權，故聲明駁回原告之訴，並提出單據影本等件為證。
貳、得心證之理由
一、原告起訴之請求權基礎或訴訟標的，為民法第179 條不當得利返還請求權及民法第1146條繼承回復請求權，而不當得利之法律樣態，固有「行為」與「非行為」兩種類型。依原告之陳述，其主張被告不當得利之樣態，應為「行為」類型。故本院於97年1 月28日，裁定原告應羅列主張被告不當得利或侵害繼承權之具體時間、行為、金額等，該裁定於97年2月4 日送達原告，惟原告於97年2 月26日言詞辯論時，仍未提出。
二、為此，經本院行使闡明權後，原告訴訟代理人確認原告起訴之內容為：主張被告不當得利及侵害繼承權之行為，包括被繼承人張三妹之存款、生前資產，被告侵害被繼承人張三妹之存摺存款，應由共同繼承人繼承，被告卻單獨繼承，未分給各繼承人，侵害原告之繼承權，被繼承人生前資產部分，係以被告之提領行為，為主張其不當得利及侵害繼承權之行為；原告本件聲明僅包括兩大部分：第一部分主張被告於張三妹生前提領張三妹帳戶內之金錢共1,366,266 元，第二部分主張被告所收的奠儀為10,700元；至被告提領張三妹金錢之部分，最後一次提領的時間為95年2 月3 日，該次提領多少錢211,858 元，倒數第二次提領時間為95年1 月25日，該次提領60,000元（見卷第267 、268 頁）。
三、首就原告主張被告於張三妹生前提領張三妹帳戶內之金錢部分而言：
（一）張三妹於95年1 月28日死亡之事實，為兩造所不爭執，復有本院依職權調取之張三妹戶籍資料附卷可稽（見卷第21
2 頁），應堪信為真實。故原告主張被告於95年1 月25日倒數第二次（見卷第268 頁）及之前之提領行為，係被告提領張三妹之金錢，亦即被告提領時，該金錢之所有權，原乃歸屬於張三妹，因此辜先無論被告之提領，是否經張三妹本人同意，假設其果真屬被告之不當得利，其請求權人為張三妹而非原告等人，是原告主張被告此部分行為屬不當得利，並無理由。又按「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷」，司法院大法官釋字第437 號解釋可資參照，是此部分張三妹死亡前即繼承原因發生前之被告行為，行為時原告之繼承權，既尚未發生，故無繼承權回復之問題，原告主張繼承回復請求權，自無理由，應予駁回。
（二）嗣張三妹死亡時，原告自承：並無分割遺產，亦無拋棄繼承或限定繼承，而當然繼承張三妹遺產等語（見卷第206頁），故依民法第1147、1148條之規定，該不當得利請求權，遂成為張三妹死亡所遺之積極財產（債權），而由兩造概括繼承。該項不當得利請求權即使存在（本院在此對該張三妹生前之不當得利請求權是否確實存在，不做判斷），亦屬張三妹所遺留整體遺產之一部，依民法第1151條規定，為兩造公同共有之債權，亦應依民法第1172條規定，於將來遺產分割時先行扣還，加入張三妹死亡時之總體剩餘財產，復就扣除張三妹遺債及相關稅捐、費用後之淨遺產，進行分割遺產之整體清算，而非專就此部分張三妹之不當得利債權一部清算。
四、次就張三妹死亡後之提領行為而言：原告主張被告最後一次於95年2 月3 日提領張三妹帳戶內211,858 元，即使屬實，斯時張三妹業已死亡，該帳戶內之金錢，即因此屬兩造公同共有。兩造將來倘若為張三妹遺產之分割，被告應分得之數額，以及被告為張三妹喪葬支出等兩造共益費用，若大於此數額，即無返還之必要，今兩造既尚未為張三妹遺產之分割，自無從確認被告是否為不當得利，是原告就此部分，主張被告為不當得利，為無理由，應予駁回。且按「繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而言。此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象」，最高法院著有53年臺上字第1928號判例可資參照，又按：「繼承回復請求權，係指正當繼承人請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言。此項請求權應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復」（最高法院71年度臺上字第38 25 號判決意旨參照）。然原告於本件並不爭執被告為張三妹繼承人之身分，被告亦非表見或僭稱自命為繼承人之人，而係真正繼承人，則原告以民法第1146條規定向被告提出本件請求，並無理由，應予駁回。
五、末就奠儀之部分而言：按奠儀之支付並無直接對價關係，故屬民法上之贈與。次按：「贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異」，最高法院著有40年臺上字第1496號判例可資參照，故贈與性質上為契約。
又按：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，民法第153 條定有明文，是贈與契約之意思表示，需贈與人與受贈人雙方意思表示合致，始能成立。再按：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力」，「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」，民法第94條、第95條第1 項定有明文。查原告自承：張三妹後事、喪葬、誦經、治喪等事宜，均由被告執行，並由被告經手收領奠儀等語（見卷第269 頁），則贈與奠儀之人，既將奠儀交付予被告，即有將該奠儀贈與被告之意思。原告主張贈與奠儀之人，係屬為兩造之親友，故該奠儀應為兩造所共有等語，並未舉證證明該奠儀贈與人係屬兩造共同之親友，以實其說，且即使贈與奠儀之人，係屬兩造共同之親友，亦不能當然因此斷定其必然有贈與兩造全體之意思。再退步言之，原告既自承係被告一人經手收領該奠儀，則被告與該贈與人間，就贈與契約之對話或非對話意思表示，達成合致，贈與契約應存在於贈與人與被告之間。原告既無法舉證證明其有何受領贈與之對話或非對話意思表示，亦無法舉證證明被告為其收領奠儀之受贈意思表示之代理人，則原告等人如何與奠儀之贈與人成立贈與契約？原告即使有受贈與之意思表示，該受領贈與之意思表示，又如何送達該奠儀之贈與人而與奠儀之贈與人成立贈與契約？是原告既無法舉證證明其與奠儀之贈與人間，就該奠儀成立贈與契約，則被告收受該奠儀，自非不當得利，且該奠儀係張三妹死亡後所發生者，尚非兩造共同繼承之遺產，故亦與繼承回復請求權無關，從而原告此部分請求同為無理由，應予駁回。
叁、綜上所述，本件原告以民法第179 條及第1146條規定請求被
告向原告各為給付，因被告並非不當得利，且原告之主張均與繼承回復請求權無關，故本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，致應併與駁回，其事證已臻明確，故兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 黎東成中 華 民 國 97 年 3 月 4 日