臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第436號原 告 戊○○訴訟代理人 江錫麒律師複代 理人 庚○○被 告 壬○○
號癸○○
10號巷7之辛○○
10號寅○○
巷10子○○
10號號丑○○
巷7之乙○○○丁○○己○○
號甲○○
10號丙○○
號卯○○○
之1號上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國97年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應將其被繼承人湯長淇於原告所有坐落苗栗縣通霄通南段七○二地號土地，經通霄地政事務所以三十九年通霄字第六九○號，於三十九年八月九日以「設定」為登記原因，存續期間無限期，權利範圍九三坪五合三勺（三百零九點一九平方公尺）之地上權登記予以塗銷。
被告等應將第一項土地，經通霄地政事務所以八十四年通苑字第九六號收件，於八十四年二月十三日以「名義更正」為登記原因，公同共有權利範圍三百零九點一九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告等應將第一項土地，經通霄地政事務所以八十四年通苑字第九八號收件，於八十四年二月十三日以「繼承」為登記原因，公同共有權利範圍三百零九點一九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣陸仟參佰玖拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時原係請求：⑴被告乙○○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、卯○○○應就其被繼承人李湯柳葉坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號，經苗栗縣通霄地政事務所以民國84年通苑字第96號，於84年2 月13日以「設定」為登記原因所登記之公同共有權利範圍309.19平方公尺地上權辦理繼承登記。⑵被告乙○○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、卯○○○應就其被繼承人李湯柳葉坐落前項土地，經通霄地政事務所以84年通苑字第98號，於
84 年2月13日以「繼承」為登記原因所登記之公同共有權利範圍309.19平方公尺地上權辦理繼承登記。⑶被告壬○○、癸○○、辛○○、寅○○、子○○、丑○○、乙○○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、卯○○○（下稱為被告壬○○等12人）應將前項土地，經通霄地政事務所以84年通苑字第96號，於84年2 月13日以「設定」為登記原因所登記之公同共有權利範圍309.19平方公尺地上權予以塗銷。⑷被告壬○○等12人應將前項土地，經通霄地政事務所以84年通苑字第98號，於84年2 月13日以「繼承」為登記原因所登記之公同共有權利範圍30 9.19 平方公尺地上權予以塗銷。嗣原告更正為請求：⑴被告壬○○等12人應將其被繼承人湯長淇就坐落苗栗縣通霄通南段702 地號土地，經通霄地政事務所以39年通霄字第690 號，於39年8 月9 日以「設定」為登記原因所登記之地上權權利範圍309.19平方公尺辦理塗銷登記。⑵被告壬○○等12人應將前項土地，經通霄地政事務所以84年通苑字第96號收件，於84年2 月13日以「名義更正」為登記原因所登記之公同共有權利範圍309.19平方公尺地上權應予塗銷。⑶被告壬○○等12人應將前項土地，經通霄地政事務所以84年通苑字第98號收件，於84年2 月13日以「繼承」為登記原因所登記之公同共有權利範圍309.19平方公尺地上權應予塗銷。核其請求之基礎事實同一，依前開規定，原告所為之訴之變更，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告係坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號（重測前為南勢段
21 2之1 地號）、面積2179.63 平方公尺土地之所有權人，該土地於39年8 月9 日經通霄地政事務所以39年通霄字第69
0 號，設定以建築房屋為目的，權利人為湯長榮、湯長彬、湯長淇公同共有之地上權，嗣後訴外人湯長榮、湯長彬之繼承人，已於88年11月1 日辦理地上權塗銷登記完畢。另湯長淇之公同共有地上權，則由被告壬○○、癸○○、辛○○、寅○○、子○○、丑○○、李湯柳葉（以下稱被告壬○○等
7 人）經通霄地政事務所以84年1 月9 日通苑字第0096號，於84年2 月13日以「名義變更」為原因，將湯長淇上開公同共有地上權之權利改登記為被告壬○○等7 人；惟通霄地政事務所又以84年1 月9 日通苑字第0098號，於84年2 月13日以「繼承」為原因，將湯長淇之同一公同共有地上權重複登記，相互矛盾，顯然有重大錯誤，故前揭以「名義變更」之公同共有地上權應非合法，其存在有害於原告所有權之行使，應予塗銷；另李湯柳葉已於84年11月7 日死亡，其繼承人為被告乙○○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、卯○○○等6 人。㈡被告等12人之被繼承人湯長淇係臺灣光復前之明治00年0 月0 日出生，民國35年10月26日死亡，上開湯長淇名義之公同共有地上權登記原因發生日期為湯長淇死亡後之38年8 月20日，登記日期亦為湯長淇死亡後之39年8月9 日，已違反民法第6 條：「人之權利，始於出生，終於死亡。」之規定，湯長淇名義之公同共有地上權登記顯非合法，且已死亡之湯長淇亦不能因登記而取得該公同共有之地上權，湯長淇既無從取得該公同共有之地上權，被告等12人自無從因「繼承」或「名義變更」而取得湯長淇名義之上開公同共有地上權，即便被告等人於84年3 月13日辦妥繼承登記，原告仍得訴請被告等塗銷地上權登記及繼承登記。㈢又上開登記湯長榮、湯長彬、湯長淇名義之公同共有地上權，存續期限為無限期，並於備考欄載明「建築房屋」足見設定該地上權之原意係由地上權人在系爭土地興建房屋，並以該房屋之存續期間為地上權之存續期間，然其上所搭蓋之房屋早已傾倒無存，原設定地上權之目的業已消滅，原告自得終止該地上權法律關係，並訴請被告等塗銷該地上權。並聲明：如主文第1 、2 、3 項所示。
二、被告等皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告上開主張，業據提出與其主張相符之土地登記簿、土地登記謄本、湯長淇繼承系統表、戶籍謄本等為證（見本院卷第9 至49頁），且被告亦未以任何書狀或言詞提出爭執，堪認原告主張為真實。又湯長淇確35年10月26日死亡，有戶籍謄本1 紙在卷可佐（見本院卷第38頁），而系爭地上權登記原因日期為38年8 月20日，登記日期為39年8 月9 日，有土地登記簿1 紙可證（見本院卷第12頁），上開登記原因日期與登記日期均在湯長淇死亡後，當時湯長淇既已死亡，則設定地上權之行為應屬無效，湯長淇無從取得系爭地上權，被告等12人為湯長淇之繼承人，亦無從因繼承而取得系爭地上權。另通霄地政事務所84年1 月9 日通苑字第0096號，於84年2 月13日以「名義變更」為原因，將湯長淇上開公同共有地上權之權利改登記為被告壬○○等7 人，該名義變更之日期係35年10月26日，而系爭地上權設定登記原因發生日期為38年8 月20日，被告壬○○等7 人等顯不可能於設定前即取得系爭地上權，是被告壬○○等7 人亦無從因名義變更而取得系爭地上權。再者，原告主張系爭土地上無任何建物乙節，業據本院依職權勘驗現場，及囑託苗栗縣通霄地政事務所鑑測屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見卷第
162 至171 頁），系爭土地上確無任何建物，原告主張自堪信為真實。
四、按倘地上權人前已負有塗銷登記之義務，則逕行請求該地上權人之繼承人直接辦理塗銷登記即可，無須由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，最高法院91年度台上字第1350號判決意旨可資參照。被告等之被繼承人湯長淇於35年10月26日死亡，而於湯長淇死亡後之39年8 月9 日為其設定之地上權，並不能發生效力。從而，該地上權設定登記之行為既為無效，卻仍登載於土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行使，自屬有妨害，原告本於民法第767 條物上請求權之規定，訴請被告等塗銷該地上權登記，亦屬有據，而應准許。又因該地上權登記自始無效，湯長淇之繼承人本無原始之地上權可資繼承或名義更正，是原告逕請求湯長淇之繼承人即被告等12人辦理塗銷如主文第1 、2 、3 項之地上權登記，揆諸前開最高法院判決意旨，核無不合，應予准許。
五、再者，觀諸系爭土地之土地登記謄本，其記載系爭地上權之存續期限為「無期限」，應係指不定期限之意。備考欄記載「建築房屋」，乃指在他人土地上建築建物為目的，而使用其土地之權利，而建築物有其一定之使用年限，是應認就上開所載之「無期限」，其當事人之真意應係指定至建築物不堪使用時為止之期限。系爭地上權之內容，僅限於以建築房屋為目的，而系爭土地上已無建物，且被告等復未居住於系爭土地上，堪認被告等主觀上已無行使地上權之意思，參酌上開說明，應認系爭地上權之存續期限業已屆至。又定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅，最高法院70年台上字第2678號判例參照。本件系爭地上權之存續期間既已因建物滅失，且被告等並無行使地上權之意思而期限屆滿，則地上權不待終止即當然消滅。是縱認系爭地上權曾有效存在，系爭地上權亦已消滅，惟仍繼續登載於土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行使，自屬有妨害，是原告本於民法第767 條物上請求權之規定，訴請塗銷該地上權登記，洵屬有據，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項（本院雖為被告應負擔訴訟費用之判決，然原告業於本院言詞辯論期日陳明願負擔該訴訟費用，不向被告等請求，附此敘明）。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 97 年 4 月 9 日