臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第43號原 告 Ｐ○○
Ｏ○○共 同訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 玄○○訴訟代理人 Ｋ○○被 告 地○○○
7號Ｍ○○
巷60Ｌ○○
巷18Ｉ○○
巷94Ｈ○○
6號4午○○
1巷7Ｄ○○
3弄5兼上列七人共 同訴訟代理人 Ｅ○○ 住苗栗縣
身分證統被 告 Ｒ○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○路○段○
○巷1Ｑ○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○街○○巷○
○號兼上列二人共 同訴訟代理人 Ｓ○○ 住苗栗縣
號被 告 申○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○街○○號
7樓宇○○ 住台北縣樹林市○○里○○鄰○○街○○○
巷○號黃○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○街18之
4號壬○○ 住台北縣土城市○○里○○鄰○○路○段○
○○巷子○○ 住苗里縣
巷39寅○○ 住高雄市
樓兼上列六人共 同訴訟代理人 宙○○ 住台北縣土城市○○里○○鄰○○路○號被 告 亥○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○○路○段
244法定代理人 辰○○ 住同上被 告 酉○○ 住桃園縣
2樓甲○○ 住桃園縣
2樓Ｂ○○ 住苗栗縣天○○ 住苗栗縣Ｃ○○ 住苗栗縣Ｆ○○ 住苗栗縣Ｎ○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○○路○段
244Ｇ○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○○路○段
244Ｊ○○ 住苗栗縣Ａ○○ 住苗栗縣庚○○ 住桃園縣
巷9弄戊○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○路○○號
2樓己○○ 住新竹市辛○○○ 住苗栗縣巳○○○ 住苗栗縣
14號未○○○ 住苗栗縣丙○○ 住苗栗縣乙○○ 住台北縣中和市○○里○鄰○○路○○○巷
○弄1丁○○ 住苗栗縣卯○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○路○○○
號二樓癸○○ 住苗栗縣
號丑○○ 住南投縣
3號上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國96年4 月
27 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其被繼承人劉肇冉就原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地所設定權利範圍壹部柒陸坪之地上權登記（苗栗縣苗栗地政事務所民國三十九年五月二十七日公館字第０００四０八號收件），辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟柒佰壹拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告玄○○、午○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、Ｓ○○、申○○、宇○○、黃○○、壬○○、子○○、寅○○、宙○○、亥○○、酉○○、甲○○、Ｂ○○、天○○、Ｃ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○、巳○○○、未○○○、丙○○、乙○○、丁○○、卯○、癸○○、丑○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於訴訟程序進行中，追加被告玄○○以外之訴外人劉肇冉之其餘繼承人為被告，核其追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第7 款規定，為法之所許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭土地）為原告二人所共有，應有部分各2 分之
1 ，被告等為訴外人劉肇冉之繼承人。系爭土地於民國38年10月23日由訴外人戌○○設定權利範圍一部76坪、存續期間無期限、地租或利息無租，以建築房屋為目的之地上權（以下簡稱系爭地上權）登記予其父即訴外人劉肇冉，經苗栗縣苗栗地政事務所39年5 月27日公館字第000408號收件後辦理設定登記。惟查，訴外人劉肇冉已於日據時代昭和18年（即民國32年）12月17日過逝，則系爭地上權設定契約自屬無效。又訴外人戌○○於64年11月7 日將其所有系爭土地之應有部分全部出售移轉登記予訴外人即原告Ｏ○○之先父謝炳源時，系爭土地上即無劉肇冉所建築之房屋存在，顯見地上權人未曾使用系爭土地，系爭地上權已失其存在之目的。是系爭地上權既未定有期限，爰以起訴狀繕本之送達為終止地上權之意思表示。按地上權消滅後，地上權人即負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，茲因原地上權人劉肇冉已死亡，而依民法第759 條之規定，繼承人因繼承取得地上權，非經辦理繼承登記即無從為地上權塗銷登記。為此依民法第767條及繼承之法律關係，請求原地上權人之繼承人即被告等應偕同原告就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告地○○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｅ○○則以：地上物之有無與地上權之存續無關，系爭地上權既經依法登記，即受法律保障，不因建築物滅失而失其存在，地上權人仍有依原定使用內容使用系爭土地之權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告申○○、宇○○、黃○○、壬○○、子○○、寅○○、宙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等於前言詞辯論期日到場所為陳述略以：系爭地上權既經登記，原告自無任意終止契約之權。且如係無效之物權契約，亦應非本訴訟所得解決。原告主張建物不存在，即謂系爭地上權已失其存在目的，亦屬無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告玄○○、午○○、Ｄ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、Ｓ○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等於前言詞辯論期日到場所為陳述略以：原告之請求無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。被告亥○○、酉○○、甲○○、Ｂ○○、天○○、Ｃ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○、巳○○○、未○○○、丙○○、乙○○、丁○○、卯○、癸○○、丑○○則均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作任何聲明或陳述。
五、原告主張系爭土地為原告二人所共有，應有部分各2 分之1，被告等為訴外人劉肇冉之繼承人。系爭土地於38年10月23日由訴外人戌○○設定系爭地上權登記予其父即訴外人劉肇冉，經苗栗縣苗栗地政事務所39年5 月27日公館字第000408號收件後辦理設定登記，訴外人劉肇冉已於日據時代昭和18年（即民國32年）12月17日過逝，訴外人戌○○於64年11月
7 日將其所有系爭土地之應有部分全部出售移轉登記予訴外人即原告Ｏ○○之先父謝炳源時，系爭土地上即無劉肇冉所建築之房屋存在之事實，業據提出與所述相符之土地登記謄本、日據時期土地登記簿謄本、現場照片、電子處理前舊簿土地登記簿謄本、劉肇冉之繼承系統表暨戶籍謄本等件為證，並為到場之被告地○○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、申○○、宇○○、黃○○、壬○○、子○○、寅○○、宙○○、玄○○、午○○、Ｄ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、Ｓ○○等所不爭執，而被告亥○○、酉○○、甲○○、Ｂ○○、天○○、Ｃ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○、巳○○○、未○○○、丙○○、乙○○、丁○○、卯○、癸○○、丑○○既均不到場爭執，復均未提出書狀以供本院審酌，自堪信原告之前開主張為真實。
六、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文，係採相對登記主義；而地上權登記之塗銷，既使物權有所變動，即屬處分之行為。故凡因繼承，而於登記前已取得地上權之物權者，其取得即受法律之保護。倘土地所有人欲訴請地上權人之繼承人塗銷地上權登記，即非先訴請地上權人之繼承人辦理繼承登記，不得為之。據此，原告以系爭土地原地上權人劉肇冉已於32年12月17日死亡，而被告等為其繼承人，此有繼承系統表及戶籍謄本等附卷可參（詳卷第48頁至141 頁），依民法第1148條之規定，被告等自繼承開始時起，承受被繼承人劉肇冉財產上之一切權利義務，惟被告等均迄未辦理前開系爭地上權之繼承登記，此亦有系爭土地登記謄本在卷可按（詳卷第24-25 頁），則原告訴請被告等辦理系爭地上權之繼承登記，自屬有據。
七、經查，訴外人劉肇冉早在昭和18年（即民國32年）12月17日即已死亡，有戶籍謄本在卷可參（見卷第23頁），則訴外人戌○○於38年10月23日就系爭土地所為設定系爭地上權登記予其父即劉肇冉之物權設定契約，自難認為有效成立。從而，原告主張系爭土地並無劉肇冉之系爭地上權存在，應為可採。
八、又或認前開日據時期戶籍謄本或土地登記謄本作業有疏誤，致有前開劉肇冉過逝後仍為系爭地上權登記之情。惟查，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文，故地上權人之首要權利自係為土地之使用權，以土地之使用為其本質（謝在全著民法物權論上冊第439 頁參照）。本件觀諸系爭地上權之權利範圍為壹部柒陸坪，備考欄載明係建築房屋，有土地登記簿謄本在卷可按（詳見卷第25頁），堪認系爭地上權係訴外人劉肇冉為在系爭土地上興建房屋所設定。又本件系爭地上權之存續期限依土地登記簿謄本所示係載明「無定期」（詳卷第24頁），是本件系爭地上權性質上屬於未定有存續期間之地上權，亦堪認定。經查，訴外人戌○○於64年11月7 日將其所有系爭土地之應有部分全部出售移轉登記予訴外人即原告Ｏ○○之先父謝炳源時，系爭土地上已無劉肇冉所建築之房屋存在，已如前述，顯見系爭地上權人並無再使用系爭土地之目的，系爭地上權設定之本質已然喪失，該地上權應即隨之消滅，無繼續存在之必要。另參諸設定地上權時，當事人間未有存續期間者，地上權之期間長短究為多少始為合理，我民法並無明文規定。是以，參照「民法物權編部分條文修正草案暨民法物權編施行法修正草案」第833 條之1 ，地上權未定有期限者，存續期間逾20年後，法院得因土地所有人或地上權人之聲請，斟酌建築物或工作物之種類，性質及利用狀況等情況，定其繼續存在之期間。且其立法理由亦載明：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步、建築物或工作物之使用年限有日漸延長之趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益而新設等語。本件系爭地上權既於39年間設定登記，而訴外人劉肇冉或其繼承人即被告等又均無任何建築物存在系爭土地上，則原告主張系爭地上權已因目的不存在經其終止而消滅，亦應認有理由。
九、本件系爭地上權既已消滅，已如前述，則地上權人自負有塗銷地上權登記之義務。被告等未予塗銷系爭地上權，自應認對原告之所有權行使有礙。從而，原告依繼承及民法第767條規定，請求被告等應就系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷登記，自屬有據，爰判決如主文第1項所示。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 96 年 5 月 4 日