臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度重訴字第79號原 告 乙○○
27弄丙○○
巷21共 同訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 甲○○
號訴訟代理人 林富華律師上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國98年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造共有坐落苗栗縣苗栗市○○段一九二之一五地號，地目建，面積一二五平方公尺之土地，應分割為如附圖被告主張分割方案所示甲部分面積五八平方公尺分歸被告取得，乙部分面積六七平方公尺分歸原告按應有部分各二分之一之比例共有取得。
確認被告就如附圖被告主張分割方案所示編號B 部分二九平方公尺、C 部分三一平方公尺無地上權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十三分之六，餘由原告負擔。
事實與理由
一、原告主張：㈠苗栗縣苗栗市○○段192 之15地號（分割自同段192 之2 地
號土地）、地目建、面積125 平方公尺土地1 筆（下稱系爭土地），為兩造所共有，原告2 人應有部分比例各為26分之
7 ，被告應有部分比例為26分之12，兩造就系爭土地並無不得分割之約定，且無法達成協議分割。訴外人馬徐玉妹就系爭土地有權利範圍為19.663坪即約65平方公尺之地上權，業經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）80年度訴字第323 號判決確定在案，嗣由被告繼承取得該地上權。系爭土地上有被告所有苗栗縣苗栗市○○段238 建號（即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○路○○○ 號）建物1 棟（下稱系爭建物），被告曾以苗栗府前郵局第55號存證信函表示欲出賣被告所有系爭土地之應有部分，催告原告就該應有部分行使優先承買權，並表示如欲購買土地，願將系爭建物併同無條件移轉。另原告所有坐落同段127 之4 、127 之5 、127 之6 等地號土地毗鄰系爭土地，因間隔系爭土地致無法對外聯絡道路，為有效利用系爭土地，爰請求判決分割兩造共有之系爭土地，至系爭土地分割方案，原告同意採用如苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政事務所）民國97年12月4 日土地複丈成果圖（下稱附圖，見本院卷第321 頁）所示被告主張分割方案。㈡依上開新竹地院80年度訴字第323 號判決主文第2 項，被告
就如附圖編號A1部分65平方公尺之土地有地上權，而被告依其應有部分比例，分割後僅取得58平方公尺土地，原告取得67平方公尺土地中，除如附圖被告主張分割方案編號A3綠色斜交線7 平方公尺部分（即65平方公尺減58平方公尺）有地上權存在外，其餘部分即附圖編號B 、C 共60平方公尺土地，並無被告之地上權存在。惟因附圖編號A3部分7 平方公尺土地上仍有被告所有之建物，且系爭土地土地登記第二類謄本土地他項權利部，關於被告之地上權並未載明設定權利範圍之面積，被告繼承取得之地上權，係上開新竹地院判決主文第2 項之地上權，而苗栗地政事務所以90年苗地資字第123851號收件之分割繼承登記文件，被繼承人為馬徐玉妹，登記清冊記載地上權權利範圍壹部壹拾玖坪六合六勺三才，惟繼承登記文件並未檢附該判決之附圖，且被告亦質疑地上權實際位置，故原告所分得乙部分67平方公尺土地上，何部分尚有被告之地上權存在？何部分無被告之地上權？兩造即有爭執，且有於本件判決中予以確認之必要，即有確認利益。
㈢被告所有系爭建物第2 層（如附圖編號A2）經測量實際面積
為78平方公尺，惟其登記面積僅61平方公尺，被告地上權面積為65平方公尺，而系爭土地分割後，被告取得土地為58平方公尺，系爭建物第2 層超出地上權範圍即附圖編號A4部分為13平方公尺（78平方公尺減65平方公尺），該13平方公尺坐落在原告分割後取得之土地上，而共有土地分割依民法第
825 條規定，被告對原告取得之土地應負與出賣人同一擔保責任，即應負不能減少原告分得土地通常效用之擔保責任，被告自應將系爭建物第2 層占用原告取得土地部分（即附圖編號A4部分13平方公尺）拆除。
㈣系爭建物第2 層登記面積為61平方公尺，現有面積經測量為
78平方公尺，顯見系爭建物第2 層現況已有變更，被告辯稱其先人向原告父親購買系爭建物時，建物第2 層即已跨越66
1 巷與事實不符。又原告之被繼承人湯佑文與被告父親馬來發簽立之房屋與基地買賣契約書上係約定「⑶... 南邊係與小巷為界（小巷通路不賣渡與甲方）」，契約書亦載明系爭建物「⑷北邊係與陳火土之壁為界」、「⑸廚房南邊空地壁路直線到東邊壁路為界」，契約書上略圖紅線標示之出賣部分未包含661 巷，足認買賣雙方並未表示系爭建物第2 層南邊得跨越661 巷上方，而與同段239 建號建物以牆壁為界，是並無默許房屋承買人繼續使用該部分土地之合意。
㈤另系爭建物雖與同段239 建號建物共用樑柱及牆壁，惟依現
今建築技術，將系爭建物第2 層位於661 巷上方之部份拆除，不致影響周圍建物，為此一併請求被告應拆除如附圖編號A4部分面積13平方公尺土地上之建物，將土地返還原告。並聲明：⑴如主文第1 項、第2 項所示。⑵被告應將如附圖編號A4所示部分面積13平方公尺土地上方之建物拆除，將土地返還原告。
二、被告則以：㈠同意分割系爭土地，並提出如附圖所示被告主張之分割方案
。被告地上權業經新竹地院判決，無須確認原告取得土地有無被告之地上權存在，是原告此部分確認之訴，並無確認利益。
㈡系爭建物原為原告被繼承人湯佑文所有之2 層樓木造建物，
毗鄰湯姓家族共有之239 建號建物，均面臨中正路，且2 建物共用樑柱及牆壁。湯佑文於51年4 月8 日與被告父親馬來發簽立「房屋及基地買賣契約書」，將系爭土地之應有部分所有權及系爭建物（包含騎樓14平方公尺、第1 層51平方公尺、第2 層61平方公尺）出售與馬徐玉妹，於同年7 月10日移轉登記所有權予被告母親馬徐玉妹，並以讓渡為原因將系爭土地之地上權（權利範圍壹部壹拾玖坪六合六勺三才）讓與馬徐玉妹，嗣經新竹地院80年度訴字第323 號判決確認馬徐玉妹就坐落192 之2 （分割前）地號土地內，如該判決附圖㈡A 部分（見本院卷第22頁）所示，面積19.663坪即約0.0065公頃之地上權存在，而該判決確認之地上權位置與附圖所示A1部分即系爭建物第1 層坐落位置相同，故系爭建物第
1 層部分並未超過被告自馬徐玉妹所繼承地上權之權利範圍。
㈢自上開房屋及基地買賣契約書載明被告母親馬徐玉妹買受範
圍包含○○○鎮○○段第壹九貳之貳號土地及地上房屋木造、店舖、二層（全部）壹間... ⑶南邊係與小巷為界（小巷通路不賣渡與甲方）」之內容以觀，被告之被繼承人買受範圍包含661 巷正上方之第2 層建物（即如附圖編號A4部分），而661 巷通路之土地未隨同建物出售，仍為出賣人所有，以利出賣人家族所有同段127 、127 之3 等地號土地，可經由661 巷往中正路。系爭建物自原告之被繼承人湯佑文出售移轉登記與被告母親迄今，除由被告母親馬徐玉妹於系爭建物第1 層後段（東南方）上方增建第2 層外，其餘建物第2層部分即661 巷上方如附圖編號A4，並未變動，原告稱661巷上方第2 層建物為事後增建，與事實不符。
㈣原告被繼承人湯佑文既將系爭土地應有部分及系爭建物出售
與馬徐玉妹，並於買賣時特別約定661 巷土地仍為出賣人所有，代表其同意馬徐玉妹就系爭建物2 樓在附圖編號A4部分，可繼續使用下方土地（即661 巷），參照最高法院80年度台上字第75號判決意旨，應認系爭建物第2 層在如附圖編號A4 即661巷上方部分，縱超過馬徐玉妹當初設定地上權之權利範圍，於該部分2 樓建物尚堪使用時，有繼續使用建物坐落661 巷土地之使用權，原告既為出賣人湯佑文之繼承人，自應繼受該負擔。況系爭建物第2 層附圖編號A4部分位於66
1 巷正上方，係與同段239 建號建物共用樑柱及牆壁，已如上述，如拆除A4部分，將導致被告所有系爭建物及239 建號建物均倒塌，影響兩造及239 建號建物其他共有人之利益，原告之請求實為權利濫用，委不足採。綜上所述，系爭建物
2 樓如附圖編號A4部分，係經原告之被繼承人湯佑文同意，於該部分2 樓建物堪用期間繼續使用661 巷之土地，原告請求被告應將系爭建物2 樓如附圖編號A4面積13平方公尺之建物拆除，並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執事項及爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○○○號土地為兩造所共有，
原告應有部分比例各為26分之7 ，被告應有部分比例為26分之12。被告於如附圖所示A1部分，權利範圍65平方公尺之土地上設有地上權。
⒉兩造同意以如附圖所示被告主張分割方案分割系爭土地，
且原告2 人同意就分得部分按應有部分比例維持共有取得。
⒊坐落系爭土地上門牌號碼苗栗市○○路○○○ 號建物第1 層
即如附圖所示A1部分面積65平方公尺，第2 層即A2部分面積78平方公尺。
⒋兩造就苗栗縣苗栗地政事務所所提苗栗段建號238 號平面圖之真正不爭執。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告主張被告應拆除如附圖所示被告主張分割方案編號A4
面積13平方公尺土地上之建物，有無理由？⒉原告請求確認被告就原告分得如附圖所示被告主張分割方
案編號A3（綠色斜交線部分）面積7 平方公尺以外之土地（即編號B 、C） ，無地上權存在，有無確認利益？
四、得心證之理由：㈠土地分割部分：
⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物
。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，不能協議時法院得因任何共有人之請求，以原物分配於各共有人，修正後民法第823 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項第1 款前段分別定有明文。次按分割共有物係以消滅共有關係為目的，故法院於裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如共同使用之道路），或部分共有人明示願維持共有關係，或部分當事人因繼承關係須就分得之土地保持公同共有者外，即應將土地分配與各共有人單獨所有，不得創設新的共有關係（最高法院83年度臺上字第2551號判決參照）。
⒉原告主張系爭土地為兩造所共有，原告2 人應有部分比例
各為26分之7 ，被告應有部分比例為26分之12，業據其提出土地登記謄本為證（本院卷第15至16頁），並為被告所不爭執，自堪信為真實。系爭土地查無因物之使用目的不能分割，或契約訂有不分割之情形，依前揭法條規定，原告訴請法院裁判分割系爭土地，即無不合，應予准許。
⒊關於分割之方法，兩造同意如附圖被告主張分割方案所示
：編號甲部分58平方公尺由被告取得；編號乙部分面積67平方公尺土地由原告2 人各按應有部分2 分之1 保持共有取得。查上開分割方案與被告於系爭土地上地上權位置最為吻合，對兩造最具經濟效益。本院審酌上開書證，考量系爭土地及現行使用情況、各共有人應有部分比例所得土地面積、當事人意願及前揭最高法院判決意旨，認被告所提之分割方案，應屬適切公允，爰判決如主文第1 項所示。
㈡確認無地上權存在部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。
⒉原告請求確認系爭土地如附圖被告主張分割方案編號乙部
分67平方公尺土地，除編號A3部分7 平方公尺土地有被告地上權存在外，其餘部分即附圖編號B （未著色，包含A4）部分29平方公尺、C 部分31平方公尺（共60平方公尺），無被告之地上權存在。被告則抗辯原告此部分無確認利益云云。惟兩造就被告所有65平方公尺地上權之實際位置為何，原有疑義（見本院卷第79頁），經地政機關鑑測後始可確認，又新竹地院80年度訴字第323 號判決，雖已確認訴外人馬徐玉妹地上權之範圍，然此係系爭土地自苗栗縣苗栗市○○段第192 之2 地號土地分割前所為，此觀該判決主文記載：「確認原告馬徐玉妹就坐落苗栗縣苗栗市○○段第192 之2 號土地內如附圖㈡A 部分所示，面積19點663 坪即約0.0065公頃之地上權存在」甚明，至系爭土地自上開192 之2 地號土地分割後，系爭土地上何部分有地上權存在，何部分無地上權存在，未經確認，原告為系爭土地共有人之一，對原告自有利害關係。再者，系爭土地登記謄本土地他項權利部，關於被告地上權之記載，僅記載設定權利範圍1 分之1 ，並未記載面積，更足認原告就系爭土地何部分無地上權存在，於法律上有不安之狀態，原告主觀上既認在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，復能以確認判決將之除去，應認有確認利益。
⒊被告於系爭土地之地上權範圍係65平方公尺，且其位置與
附圖編號A1相符，業經本院囑託苗栗地政事務所派員鑑測明確，並為兩造所不爭執，故原告以被告所提分割方案取得編號乙部分67平方公尺，僅如附圖編號A3部分（7 平方公尺）位於被告地上權（編號A1）範圍內，其餘附圖編號
B （未著色，含A4）部分29平方公尺、編號C 部分31平方公尺，非在被告地上權之範圍（即編號A1）內，是原告請求確認附圖被告主張分割方案編號乙部分67平方公尺土地，如附圖A3有被告地上權外，其餘土地即如附圖編號B 部分29平方公尺、C 部分31平方公尺土地，無被告地上權存在，為有理由。
㈢原告請求被告拆除建物部分：
⒈原告主張依民法第825 條「各共有人，對於他共有人因分
割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任」之規定，被告對原告分割取得如附圖乙部分土地，需負與出賣人同一擔保責任，而應將被告所有坐落於原告取得土地內編號A4之第2 層建物13平方公尺拆除等語。惟共有物之分割，經分割形成判決確定者，始生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，原告於本件分割共有物判決確定之前，尚未取得分得部分單獨所有權人之地位，判決確定前被告亦不需負與出賣人同一之擔保責任，是原告於本件判決確定前，依民法第825 條請求被告將系爭建物如附圖A4部分拆除，並將土地返還原告，顯屬無據。⒉次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的
，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。
基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地（應有部分）及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土地共有權，而單純經土地所有人同意興建房屋之情形，有所不同，自宜推斷土地（應有部分）承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院87年度台上字第686 號判決意旨參照）。
⒊查系爭建物第2 層位於附圖編號A4之13平方公尺部分（即
661 巷上方建物，該部分下方無第1 層建物），其牆壁與原有建物一體成形，並無增建痕跡，業經本院會同兩造於97年11月26日至現場勘驗確認無誤（見本院卷第308 頁），並有照片14紙在卷可佐（見本院卷第311 至319 頁）。
原告亦自承：系爭建物2 樓現況（即661 巷上方部分）、
1 樓騎樓上方2 樓部分，與系爭建物興建時一致等語（見本院卷第308 頁）。足認系爭建物第2 層位於附圖編號A4之13平方公尺部分，於被告母親馬徐玉妹向原告被繼承人湯佑文買受時即已跨越661 巷上方，並非事後增建，原告主張此部分為被告事後增建，委無足取。
⒋被告抗辯系爭建物係由被繼承人馬徐玉妹於51年間向原告
之被繼承人湯佑文購買，建物登記面積為地面騎樓14平方公尺、第2 層61平方公尺、地面層51平方公尺，同時購入建物基地持分2730分之630 ，並辦理移轉登記，嗣於90年
5 月23日由被告繼承等情，業據被告提出建築改良物登記簿、建物登記謄本、土地登記簿、賣渡證書、房屋賣渡證書各1 份在卷可佐（見本院卷第116 頁、第123 至125 頁、第266 至271 頁），堪認為真實。系爭建物由被告被繼承人馬徐玉妹向原告被繼承人湯佑文買受，並向湯佑文買受部分土地持分，買賣時約定小巷通路不賣渡與甲方（見本院卷第263 頁），即系爭建物第2 層位於附圖編號A4建物部分賣與馬徐玉妹，但其下方661 巷土地不出售，而系爭建物位於附圖編號A4部分及其下基地，原均為湯佑文所有（為土地共有人之一），故就系爭建物使用基地面積，超過當時出售土地面積（即第2 層如附圖編號A4部分之基地），應屬土地與建物同屬1 人而僅出售建物之情形，即有前開最高法院48年台上字第1457號判例之適用，就系爭建物使用基地範圍，超出當時出售基地面積部分，應認土地（應有部分）所有權人湯佑文默許房屋承買人繼續使用土地，原告既為湯佑文之繼承人，自應繼受默許位於附圖編號A4建物繼續使用其下基地之負擔，故被告所有系爭建物第2 層位於附圖編號A4部分，於系爭土地分割判決確定前，使用其下土地，並非無權占用，原告於系爭土地分割判決確定前，雖為系爭土地共有人之一，此部分請求亦無理由，應予駁回。
五、綜上，原告請求分割共有部分，核屬有據，被告所提之分割方案，應屬適切公允；而原告請求確認附圖被告主張分割方案編號C 、B 部分無被告地上權存在，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項、第2 項所示。至原告請求被告將系爭建物第2 層位於附圖編號A4部分拆除，並將該部分土地返還原告，核屬無據，此部分為無理由，應予駁回。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件原告雖尚有請求確認地上權不存在及拆除地上物，然並未增加其因分割共有物所受之利益，是本院認應由兩造依原應有部分之比例，平均分擔訴訟費用較為允洽，爰依職權判決如主文第4 項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1 。中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 98 年 2 月 10 日