臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度建字第7號原 告 錦泰營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖宜祥律師被 告 乙○○訴訟代理人 許智捷律師上列當事人間因請求給付工程款事件，本院於98年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：原告起訴時請求被告給付原告新臺幣（下同）2,823,314 元及利息，嗣後於民國98年5 月19日言詞辯論時具狀減縮為2,724,331 元及利息，經核合於前述規定，應予准許。
二、本件原告起訴係依據後述之系爭工程合約第2 、4 條約定及民法第505 條約定，此經本院依職權行使闡明權後，原告所明確陳述者（見卷一第95頁），本院為求慎重，於98年1 月20日言詞辯論期日，再度與原告確認：是否確實無其餘備位之訴訟標的或攻擊防禦方法？原告明確回答「沒有」等語（見卷一第95、96頁），本院經相當審理後，遂第三度詢問原告：「是否確定沒有其他備位或合併之訴訟標的？」原告仍答稱：「對」，本院即曉諭：「往後如再提出備位或合併訴訟標的，可能即有遲延訴訟之虞，是否確定沒有其他訴訟標的？」原告答稱：「對」，並稱：系爭工程沒有瑕疵等語（見卷一第98頁）；因此，原告自本件97年11月11日起訴後，至98年5 月19日言詞辯論終結時止，始終堅持被告之解約係不合法，而在本院長達逾半年之審理期間，原告均未提出任何倘若被告之解約為合法之備位訴訟標的或攻擊防禦方法（卷二第47頁爭點整理部分係「原告有無不當得利」之爭點，而非「被告有無不當得利」之爭點，此乃被告以卷二第57頁部分之書狀主張原告不當得利之抵銷抗辯」），經本院上開反覆4 次徵詢確認後亦同，故本件自應專以原告之請求是否符合其請求所據之後述系爭工程合約第2 、4 條約定，為本件審理之對象，其餘訴訟標的或攻擊防禦方法縱或可能有利於原告，其未經提出，亦屬可歸責於原告。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面略以：
（一）兩造就被告所有坐落苗栗縣造橋鄉造橋村10鄰禮蘭新村6號之被告住宅，於97年1 月22日簽訂工程合約（下稱：「系爭工程合約」），採總價承包計價，工程總價除變更及追加工程外，預計536 萬元，並約明除物價指數高於百分之3 外，不得要求調整工程價款，嗣經原告完工請求被告驗收，被告僅給付344 萬元，原告請求被告應依約給付餘款2,724,331 元，卻遭被告藉詞蓄意拒絕給付，爰依系爭工程合約第4 、6 條之約定及民法第505 條之規定提起本件訴訟。
（二）聲明：被告應給付原告2,724,331 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，及提出系爭工程合約書、竣工結算表、存證信函、苗栗縣政府函文、申請書、合約書、同意書、規費收據、調解不成立證明書影本等件為證。
二、被告方面略以：
（一）原告施作系爭工程並未施作完畢，並有遲延及瑕疵，經被告依系爭工程合約第23條第3 款約定予以解除，兩造亦於調解時約定解除，兩造因而回復未約定前之狀況，故原告仍依原系爭工程合約向被告請求，並無理由。
（二）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
貳、得心證之理由
一、原告主張：兩造於97年1 月22日簽訂系爭工程合約，工程總價預計536 萬元，被告業已給付部分工程款項等語，為被告所不爭執，復有原告提出、被告不爭執其形式上為真正之系爭工程合約附卷可稽（見卷一第5至12頁），應信為真實。
二、原告起訴之依據為系爭工程合約第2 、4 條約定及民法第50
5 條之規定，而系爭工程合約第2 條係系爭工程地點之規定，第4 條係工程總價等規定，民法第505 條則為承攬報酬給付時期之規定，故原告係以系爭工程合約為其請求權基礎及訴訟標的。被告則抗辯：系爭工程已經其依第23條第3 款約定予以解除，兩造回復未約定前之狀況，故原告據以提出本件訴訟，並無理由等語。因此本件之重點，厥在於：被告是否確實依系爭工程合約第23條第3 款約定解除兩造間之承攬契約法律關係。
三、系爭工程合約第23條第3 款約定：「乙方（按：即原告）如有左列情形之一者，甲方（按：即被告）得隨時終止或解除合約，並得以任何方式將全部或一部分工程改招他人承辦或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負責賠償之責任：（三）乙方違背本契約或發生變故不履行契約責任時」。經查：
（一）民法第493 、494 規定為任意規定，並非強制規定，故得以當事人間之特約予以排除，臺灣高等法院86年度重上字第514 號判決認：「民法第493 條所謂定作人應定相當期限，請求承攬人修補，以及承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補之規定，係屬任意規定，當事人業經以特約加以排除適用」，亦同此旨。系爭工程合約第23條第3 款約定甲方即被告「得隨時」解除系爭工程合約，乃明確排除民法第493 、494 條催告修補瑕疵及瑕疵需為重要之解除承攬契約要件，原告亦自承：契約沒有明文被告解除契約需經催告等語（見卷一第96頁），故本件兩造間之法律關係，應以系爭工程合約第23條第3 款之約定為其準據，況被告亦業已提出原告不爭執其形式上真實性之通知函影本等件（見卷二第63至66頁），以為催告原告補正之通知。
（二）依系爭工程合約第23條第3 款之約定，原告一有違背系爭工程合約之情形，被告即得解除之，而該條款對原告亦無不公平之虞，蓋因原告自承：系爭工程合約係其自己所提出供被告簽約者（見本案卷二第409 頁），且原告為專業營造公司，應具相當知識、經驗及能力，並非經濟上之弱者，且主動提出系爭工程合約條款，自無所謂定型化契約條款對其不公平之問題，臺灣高等法院臺南分院96年度建上字第5 號判決認：「上訴人為專業之營造廠商，且係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，其對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力；本件上訴人既係承攬系爭工程，並非經濟之弱者，如認系爭工程契約有違民法保護承攬人之任意規定，自可不訂定契約，並不因其未訂定系爭工程契約而生不利益，或經濟生活受制不得不為承攬之情形。因之，除另有其他無效之原因外，上訴人即不得任指該契約條款為無效。依上，尚難認上揭約定係單純使他方（即承攬人）拋棄權利或限制其行使權利，而是契約雙方均同受拘束，自難認有顯失公平之情形。上訴人執此抗辯系爭工程契約顯失公平而無效云云，應不足取」，亦同此旨。
（三）原告就系爭工程，其未完成部分及瑕疵部分，依原告自己所主張之系爭工程合約範圍，需耗費737, 775元予以修補，金額佔系爭工程款約百分之13點76，此經本院依職權囑託臺灣省建築師公會鑑定明確，並製有鑑定報告書附卷可稽（別冊、未釘卷），原告亦表示：對該鑑定報告之工項並無意見等語（見卷二第46頁），且認該鑑定報告內容指述綦詳，並依該鑑定內容減縮其聲明（見卷二第51、52頁），故該瑕疵比例，亦應為原告所是認。該鑑定報告書雖認略以：建築物需達影響建築安全如海砂屋、輻射屋、不按圖施工影響結構安全等重大錯誤，始屬民法第494 條後段之重要瑕疵，然即使原告就系爭工程之未完工及瑕疵，尚非屬民法第494 條後段所稱之「重要」瑕疵，依其前述修補需費之金額及比例，亦非屬微不足道之瑕疵，從而即使需限縮解釋系爭工程合約第23條第3 款之約定，而將微小之遲延或瑕疵予以排除其文義射程範圍，原告前述未完工及瑕疵之情形，亦不在得予以排除之列，故原告既已違背系爭工程合約第3 條應確實依系爭工程合約施作本工程之約定義務，被告自得依系爭工程合約第23條第3 款之約定，將系爭工程合約予以解除。
（四）被告提出之被證一解除系爭工程合約存證信函，乃明確向原告表示解除系爭工程合約（見本案卷一第105 至107 頁），被告亦表示：對其形式上真實性並不爭執等語（見卷二第46頁），被告並於本院審理時，以言詞或書狀再為相同之解約意思表示（見卷二第46、54頁），則兩造間之系爭工程合約，確因被告之解除意思表示而予以解除。再者，兩造更於苗栗縣造橋調解委員會，業已合意解除系爭工程合約，此有該調解委員會出具之調解不成立證明書正本說明欄第1 項之記載附卷一第78頁可證，益徵系爭工程合約業已不存在。
四、綜上所述，兩造間之系爭工程合約既已經被告依約解除，並經兩造合意解除，原告據以請求被告給付系爭工程之承攬報酬，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請因而失所附麗，應併予駁回，復因原告於本院審理期間，始終主張被告不得或未經合法解除系爭工程合約，故始終並未提出如本院認系爭工程合約經被告依約合法解除或兩造合意解除，所可能提出之備位訴訟標的或攻擊防禦方法，而系爭工程合約經解除後，依其「解除」之用語，顯然與用於同合約而具不溯及既往效力之「終止」用語有別，是則兩造間是否因此衍生出不當得利之法律關係，或何方得向他方請求返還不當得利，或被告於其存證信函中所稱「已完成工程由甲方核實給價」之部分（見卷一第107 頁）是否成立等節，均未曾經原告提出相關之攻擊防禦方法或請求，故屬另一法律關係事實，與本件並無任何關係，附此敘明。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黎東成中 華 民 國 98 年 5 月 27 日