臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度簡上字第27號上 訴 人 打赫史‧達印‧改擺刨即反訴原告被上訴 人 許恆明即反訴被告上列當事人間請求給付勞務報酬等事件，上訴人對於中華民國97年4 月22日本院簡易庭96年度苗簡字第765 號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於97年9月1日辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付超過新台幣貳萬伍仟元及利息部分，暨該部分假執行之宣告，均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔八分之五，餘由被上訴人負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於95年6 月7 日向被上訴人借款新台幣（下同）10,000元，約定利息按月息2%計算，該筆借款迄今未清償。另上訴人於92年4 月間簽定備忘錄（下稱備忘錄），約定自92年3 月1 日起至92年5 月31日止，由上訴人聘任被上訴人為其所經營民宿之經營顧問，協助處理民宿、餐飲、酒庄、合作社成立等經營管理事宜，每個月上訴人應給付被上訴人10,000元之顧問費，而被上訴人應配合每二週出席一次，每次12小時，必要時每週出席，每次6 小時，出席總時數24 個 小時，超過時數依平均終點費以加班計，顧問費部分亦迄未給付予被上訴人，三個月合計尚欠30,000元迄未給付。為此，依據借貸及前開備忘錄之約定，請求上訴人清償前開各筆款項及法定利息。
上訴人則以：借據及前開二份備忘錄上的簽名是伊簽的沒錯，惟簽定92年4 月備忘錄聘任被上訴人為民宿經營顧問時，被上訴人允諾可以賺錢的部分都沒有達成，一個月只從台北下來一次，沒有按照約定的時數出席，故上訴人僅補貼被上訴人車馬費，而未照92年4 月備忘錄所載給付30,000元顧問費予被上訴人。而被上訴人在上訴人經營的民宿住宿期間惡意拖延不給房租、伙食費、電費、瓦斯費合計43,500元，經抵銷（此部分於原審主張抵銷，於本審提起反訴，詳後述），上訴人並無給付被上訴人欠款之理由，並聲明駁回被上訴人之訴。
二、原審對被上訴人上開請求，如數判准（被上訴人於原審另訴求上訴人給付撰稿費89,330元及墊付費等91,611元及法定利息，經原審判決駁回，未經被上訴人上訴而告確定），上訴人上訴，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。被上訴人則求為駁回上訴。
三、本件上訴人向被上訴人借款10,000元迄未清償，業經被上訴人提出借據乙紙為證（見本院96年度促字第11824 號支付命令卷第4 頁），並為兩造不爭之事實，從而被上訴人本於消費借貸之法律關係，訴求上訴人給付此部分欠款及法定利息，於法洵無不合。其次，被上訴人主張上訴人自92年3 月1日起至92年5 月31日止，聘任被上訴人為其所經營民宿之經營顧問，每月10,000元，被上訴人為擔任顧問3 個月等情，亦經提出備忘錄乙紙為證（同上卷第6 頁），亦為兩造所不爭，惟被上訴人主張上訴人並未給付其3 個月顧問費合計30,000元乙節，上訴人抗辯其聘任被上訴人為民宿經營顧問時，被上訴人允諾可以賺錢的部分都沒有達成，一個月只從台北下來一次，沒有按照約定的時數出席等語置辯。經查由上訴人於92年4 月所書立之備忘錄載明：「原則上，許恆明（即被上訴人）應配合每二週出席一次，每次12時，．．．
」並無被上訴人允諾伊可因被上訴人之顧問而賺錢之記載，其此部分抗辯既為被上訴人所否認，復未能舉證證明，自無可採。其次，被上訴人主張其有依約定時間進行顧問事宜，係主張有關積極事實，依舉證責任分配法則，主張積極事實者，應負舉證責任，是被上訴人對於其有依約履行顧問事宜之事實，自應舉證。被上訴人自承並無所謂簽到退之情事，但由其於完成工作後，上訴人會給付交通費給被上訴人，由是可證被上訴人確有履行顧問事宜情事。上訴人固否認被上訴人有依約履行顧問事宜，但承認被上訴人每月來一次，其每次有給付被上訴人交通費等語（見本院97年9 月1 日言詞辯論筆錄）。衡以果被上訴人未完成當次約定顧問事宜，上訴人應不至給付被上訴人交通費，是以堪認上訴人對於被上訴人主張之每月出席二席，於一次之範圍，應已構成自認，被上訴人就此無庸再予舉證，至被上訴人主張之另一次出席行為，由於未能舉證以實其說，此部分主張尚難採信，故被上訴人就此僅能請求上訴人主張一次即二分之一之顧問費15,000元，從而連同借款10,000元部分，被上訴人於原審請求上訴人給付25,000元及法定利息部分，自有理由，原審在此範圍判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法尚無不合，上訴人求為廢棄改判，為無理由，爰予駁回；但原審逾上開部分所為判決及假執行之宣告，依上開說明，於法有違，上訴人求為廢棄改判，委無不合，爰廢棄改判之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告自95年1 月至10月，在反訴原告經營的民宿住宿，期間惡意拖延不給房租、伙食費、電費、瓦斯費合計43,500元，雖未事先約定，但反訴原告並非無償提供，反訴被告無法律上原因而受利益，使其受損害，爰聲明請求判命反訴被告給付該43,500元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息。
反訴被告則以：兩造並未約定租約及給付住宿伙費等，反訴原告係無償提供反訴被告，不能請求給付，聲明駁回反訴。
二、按於第二審提起反訴，就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，即得為之，不以經他造同意為必要。為民事訴訟法第第446 條第2 項第3 款所明定。本件反訴原告於原審以上開金額主張抵銷，經原審駁回，其於本審提起反訴，因原審僅判准被上訴人（即反訴被告）對上訴人（即反訴原告）40,000元之請求，則反訴原告就其主張43,500元之請求為抵銷，尚有餘額，依上開規定，其自得於本審提起本件反訴，合先敘明。
三、反訴原告主張反訴被告自95年1 月至10月止，在反訴原告經營的民宿住宿，期間惡意拖延不給房租（10月份，每月以2,000 元計算）、伙食費（95年1 月至4 月，每日以150 元計算）、電費（10個月份，每2 月以300 元計算）、瓦斯費（10個月份，每月以400 元計算）合計43,500元云云，並未提出兩造間有何房屋租賃契約及伙食、電費、瓦斯費供應之約定為證，其所舉二位證人豆幸羚及打赫史‧以地‧改擺刨，均僅能證明反訴被告有住用該處，以及有見過反訴被告於該處用膳之事實（見本院97年9 月1 日言詞辯論筆錄），而反訴被告亦否認有向反訴原告租屋，以及兩造間有何伙食供應付費約定，從而反訴原告自無從本於租賃關係或伙食供應約定，向反訴被告請求租金及伙食費等費用。反訴原告雖復以兩造雖未事先約定，但反訴原告並非無償提供，反訴被告無法律上原因而受利益，使其受損害，應賠償其損害云云，然而反訴被告之所以於上開期間住居反訴原告處，乃反訴被告因故為反訴原告所負責之苗栗縣南庄鄉原住民部落產業發展協會工作，而有住居該處之必要，反訴被告住居該處及使用該處電力及瓦斯等，當然係經反訴原告之同意，兩造之前既未就其住宿有約定租賃，反訴被告抗辯反訴原告係無償提供，即無不合，反訴被告既非無法律上原因使用反訴原告之房屋及相關設備，以及未經反訴原告同意而食用其食物，從而反訴原告以不當得利法律關係請求反訴被告給付43,500元及利息，於法亦難謂有據，爰予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 15 日
民事庭審判長 蔡烱燉
法 官 詹駿鴻法 官 伍偉華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張文惠中 華 民 國 97 年 9 月 15 日