臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度苗簡字第173號原 告 丁○
樓之2訴訟代理人 許博堯律師被 告 甲○○
號乙○○丙○○上列當事人間因請求塗銷地上權登記事件，本院於民國97年5 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）原告為苗栗縣○○鄉○○○段第185 地號土地（下稱「系爭土地」）之所有權人，被告甲○○、乙○○及丙○○3人為朱錦章（民國46年7 月7 日死亡）之繼承人，原告於97年1 月11日取得系爭土地所有權後，發現系爭土地上並無任何建物存在，卻遭「宋錦章」名義之人，在39年8 月
8 日設定地上權，原告嗣後並辦理更正地上權名義人為朱錦章。
（二）系爭土地上並無被告之建物存在，被告亦未占有系爭土地，前述39年8 月8 日並無使朱錦章取得系爭土地占有使用之真意，為民法第87條第1 項通謀虛偽意思表示而無效，爰依民法第767 條規定及繼承之法律關係，聲明：被告3人應將系爭土地以朱錦章為權利人之地上權，辦理繼承登記，並將該地上權予以塗銷，並提出土地登記謄本、裁判書、繼承系統表等件為證。
二、被告方面
（一）被告之父並無原告所謂通謀虛偽意思表示，被告亦無原告所稱無權占有情事，原告係於77年間以買賣及贈與取得系爭土地，有關地上權之權利義務自應承受。
（二）聲明：駁回原告之訴。
貳、得心證之理由
一、兩造對於：原告為系爭土地之所有權人，被告3 人為朱錦章之繼承人，而系爭土地上，存有39年8 月8 日收件，以朱錦章為登記名義，存續期限為「無期限」，無地租或利息，備註欄為「建築房屋」之地上權登記，為被告3 人所繼承，且系爭土地上現無建築物等節，均不爭執，復有原告提出、被告不爭執其為真正之土地登記簿謄本等件附卷可稽（見卷第
11 、22 頁），故堪認定。
二、本件之爭點厥在於：以建築房屋為目的之地上權，其地上權人未有建物在該地上權之土地上，則該地上權是否因此需塗銷？
三、經查：
（一）系爭土地上，以朱錦章名義之地上權登記，其記載存續期限為「無期限」，亦即未定有期限（見卷第22頁土地登記簿謄本影本），其後雖轉載為「無限期」（見卷第20頁），但仍不失為未定有期限之地上權。
（二）按：「地上權未定有期限者，民法並未規定土地所有人得隨時終止地上權，使地上權消滅。原審以系爭地上權並未定有期限，訂約時復未約定得隨時終止，上訴人自不得予以終止，爰為上訴人敗訴之判決，經核並無違背法令情形」（最高法院94年度臺上字第686 號判決意旨參照），「民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第
841 條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834 條）及因積欠地租達2 年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836 條），不因工作物之滅失而消滅」（最高法院82年度臺上字第1112號判決意旨參照），另按：「按地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人以合意設定永久存續之契約，亦非無效（大理院4 年上字第900 號判決）。又地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；未定期限者，依民法第834 條第1 項前段規定，地上權人得隨時拋棄其權利，至於土地所有人是否得隨時終止地上權設定契約，主張地上權消滅，法無明文規定。又地上權之設定，土地登記謄本上存續期間為空白，係沒有期限，亦即永久存續，土地所有人不得隨時終止地上權設定契約（最高法院86年度臺上字第3585號判決參照）。查系爭地上權之設定固以建築改良物為目的，惟其存續期間既登記為『不定期』，自屬永久存續，且法律並無規定土地所有權人得隨時終止，系爭地上權設定契約亦無約定得隨時終止，則上訴人以系爭地上權未定有存續期間，主張其得終止系爭地上權設定契約云云，洵屬無據。又地上權並非以地上權人交付地租為必要，被上訴人另以系爭地上權並無支付地租之對價，主張其得終止系爭地上權設定契約云云，亦非可採。又上訴人既因地上權之設定登記而取得就系爭土地使用收益之權能，且屬永久存續，其設定之初，未有建築物存在，設定之後，上訴人自得隨時以建築改良物為目的，使用系爭土地，則縱認上訴人於設定系爭地上權登記後，在系爭土地上迄無建築物，被上訴人亦不得執此主張其得終止地上權設定契約。至被上訴人雖以地上權之設定未定有存續期間，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，土地所有人及地上權人應得隨時終止地上權設定契約等語，並舉民法第315 條、第450條第2 項、第488 條第2 項、第549 條第1 項等規定為據。惟被上訴人所舉民法第315 條、第450 條第2 項、第48
8 條第2 項、第549 條第1 項等規定，均屬債權之法律關係，與系爭地上權係屬物權之法律關係有別，且上開規定除民法第315 條係關於清償期之規定而無涉及終止契約之問題外，其餘就不定期租賃契約、不定期僱傭契約、委任契約固分別設有任意終止權之規定，然諸此債權契約就終止權之行使，尚有法律規定之依據，而地上權係物權之一種，若法律允許不定期地上權之土地所有權人得任意終止，尤應予以明文規定，茲法律就未定期地上權既無明文規定得隨時終止，自不得援引上開規定，主張土地所有人得隨時終止不定期地上權設定契約。是被上訴人主張地上權之設定未定有存續期間，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，伊自得隨時終止地上權設定契約云云，並無依據，尚非可採」（臺灣高等法院高雄分院92年度上字第
126 號判決意旨參照）。
（三）本院參酌前述上級審法院之實務見解，並斟酌：地上權登記，如未定有期限，即屬無限期，其設定之初，未有建築物存在，設定之後，地上權人自得隨時以建造建築改良物為目的，使用系爭土地，縱認地上權人於設定系爭土地之地上權登記後，在系爭土地上迄無建築物，系爭土地之所有權人，亦不得執此主張其得終止或塗銷系爭土地之地上權設定契約；亦即，地上權之登記，與其土地上有無建物或是否曾有建物，係屬兩事，況依民法第757 條規定，物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，現行法既無土地所有權人得隨時任意終止地上權登記契約或塗銷地上權之權能，自難以類推適用民法關於租賃或使用借貸規定之方式，賦予土地所有權人該項權能，否則即屬創設新類型之物權，而地上權本質上為物權，原具有恆定性，與本質上為債權之租賃或使用借貸，並無得比附援引之類似性，自無類推適用之餘地。又土地所有權人在何種情況下，得請求塗銷未定期限之地上權登記，係屬高度之價值判斷與利益衡量，在國家總體經濟之土地政策，與憲法第15條保障之人民私有財產權之間，如何予以平衡追求，亦屬立法政策之問題，需有高度民意基礎之國家部門始得為之，故其權責應在於立法機關，從而於相關法律尚未通過前，尚難以法官造法之方式，取代立法院三讀通過、總統公布之立法條文，以避免違反權力分立之憲政原則。
（四）綜上所述，系爭土地所登記以朱錦章為名義之地上權，既為被告3 人所繼承，而原告復未能舉證證明該地上權設定之物權契約，係基於通謀虛偽意思表示而無效，以實其說，且未定期限地上權之存續，與該地上現在或過去有無地上權人之建物無關，則系爭地上權之登記，自非無權妨害原告之所有權，原告自難依民法第767 條之規定請求被告塗銷該地上權，故本件原告之訴為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黎東成中 華 民 國 97 年 5 月 9 日