臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 97年度苗簡字第347號原 告 丁○○訴訟代理人 洪大明律師複 代理人 午○○被 告 庚○○
辛○○壬○○乙○○兼上 二 人訴訟代理人 癸○○被 告 寅○○
戊○○己○○子○○丑○○辰○○卯○○兼上 六 人訴訟代理人 巳○○被 告 巳○○即黎蕉妹之財產管理人
甲○○○丙○○○上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於民國98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其被繼承人黎勝合於原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段獅頭驛小段九六之八地號土地，經苗栗縣頭份地政事務所於民國三十八年以南庄字第○○○七四七字號收件，以「設定」為登記原因，存續期間為無定期，權利範圍六六點一二平方公尺之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3款及第5 款分別定有明文。本件原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段獅頭驛小段96之8 地號土地（下稱系爭土地）之登記地上權人黎勝合，於民國36年11月4 日死亡，原告追加黎勝和之繼承人子○○、寅○○、丑○○、辰○○、卯○○、甲○○○、丙○○○、黎蕉妹（已選任巳○○為失蹤人黎蕉妹之財產管理人）為被告，核與民事訴訟法第255 條第1項第5 款之規定，並無不合，應予准許。
二、又原告起訴時，訴之聲明原為：「⒈確認原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段獅頭驛小段96之8 地號土地與被告間之地上權關係不存在。⒉被告應就前項所示土地之地上權（38年南庄字第000747號，權利人黎勝合，設定權利範圍66.12平方公尺）辦理繼承登記後，予以塗銷。」嗣於97年9 月4日具狀變更聲明為「被告應將其被繼承人黎勝合於原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段獅頭驛小段96之8 地號土地，經苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政）於38年以南庄字第000747字號收件，以「設定」為登記原因，存續期間為無定期，權利範圍66.12 平方公尺之地上權登記予以塗銷。」核係基於同一基礎原因事實而減縮訴之聲明，揆諸首揭規定，原告所為上開訴之變更，於法即無不合，亦應予准許。
三、次按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定；失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依下列順序定之：一、配偶。二、父母。三、成年子女。四、與失蹤人同居之祖父母。五、家長。不能依前項規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，選任財產管理人。民法第10條、非訟事件法第109 條第1 、2 項分別定有明文。查失蹤人黎蕉妹為系爭土地登記地上權人黎勝合之繼承人，本院前曾檢附黎蕉妹於日據時期之戶籍資料，分別發函苗栗縣頭份鎮、南庄鄉戶政事務所詢問黎蕉妹之後續設籍情形，均查無黎蕉妹後續設籍或死亡除戶等戶籍資料，堪認黎蕉妹目前生死不明。原告乃以利害關係人身分，於本件起訴後聲請本院以98年度財管字第6 號裁定選任被告巳○○為黎蕉妹之財產管理人確定在案等情，有本院98年度財管字第6 號民事裁定1 份在卷可憑（見卷二第74、75頁），並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無誤，是原告以被告巳○○為黎蕉妹財產管理人之身分增列為被告，於法並無不合，合先敘明。
四、被告庚○○、辛○○、壬○○、乙○○、癸○○、寅○○、甲○○○、丙○○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鄉○○里○段獅頭驛小段96之8地號土地為原告所有，於其土地登記簿謄本之他項權利部上，登載有訴外人黎勝合經頭份地政於38年以南庄字第000747號收件，以「設定」為登記原因，存續期間為無定期，設定權利範圍為66.12 平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）。
惟黎勝合早已於36年11月4 日死亡，系爭土地原所有人與黎勝合實際上無成立地上權之合意，上開地上權登記顯然不實，登記自屬無效。縱認系爭地上權登記有效，其設定地上權之目的既係以建築改良物為目的，系爭土地現為雜草空地，無任何建物。被告為黎勝合之繼承人，其中被告巳○○亦為繼承人黎蕉妹之財產管理人，其等數十年來未曾繳納地租，足認被告主觀上並無行使地上權之意思，則本件地上權設定之目的已消滅，原告自得終止系爭地上權。是系爭地上權現仍登記於土地登記簿謄本上，已侵害原告所有系爭土地之完整性而有除去妨害之必要，原告已向被告發函終止地上權，並以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止地上權之意思表示，爰依民法第767 條物上請求權之法律關係，請求被告將其被繼承人黎勝合於原告所有系爭土地，經頭份地政於38年以南庄字第000747字號收件，以「設定」為登記原因，存續期間為無定期，權利範圍66.12 平方公尺之地上權登記予以塗銷。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告之抗辯：㈠被告戊○○、己○○、子○○、丑○○、辰○○、卯○○、
巳○○、巳○○即黎蕉妹之財產管理人部分：同意原告之請求。
㈡被告壬○○、乙○○、癸○○部分：同意原告之請求。
㈢被告庚○○、辛○○、寅○○、甲○○○、丙○○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張上開事實，業據提出土地登記簿謄本、登記地上權人黎勝合之除戶戶籍謄本、繼承系統表、全體繼承人之最新戶籍謄本、本院98年度財管字第6 號民事裁定各1 份在卷可憑，並經本院依職權向頭份地政函調系爭土地設定登記本件地上權之土地登記謄本核閱無誤（見本院第二卷第270 至27
4 頁），且為被告戊○○、己○○、子○○、丑○○、辰○○、卯○○、巳○○、巳○○即黎蕉妹之財產管理人、壬○○、乙○○、癸○○所不爭執。而被告庚○○、辛○○、寅○○、甲○○○、丙○○○已受合法通知，既未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第
3 項準用第1 項之規定，視同自認。據此，堪信原告上開主張為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。又倘地上權人前已負有塗銷登記之義務，則逕行請求該地上權人之繼承人直接辦理塗銷登記即可，無須由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決要旨可資參照）。查原告為系爭土地所有權人，系爭土地之土地登記簿謄本上，登載有頭份地政於38年以南庄字第000747號收件，權利人為黎勝合，設定權利範圍為66.12 平方公尺，存續期間為無定期之地上權。惟黎勝合確已於36年11月4 日死亡，而系爭地上權以設定為原因之收件日期為38年
8 月22日，登記原因發生日期為38年5 月30日（見本院第一卷第273 頁），均在黎勝合死亡後，則系爭地上權設定登記當時，黎勝合既已死亡，自無法與土地所有人達成設定地上權之合意，其設定地上權之行為應屬無效。而黎勝合既無從取得系爭地上權，被告為黎勝合之繼承人，亦無從因繼承而取得系爭地上權，縱誤予登記亦不生任何效力，應視同該地上權不存在。又土地之登記，對所有權人而言，具有財產上之利益，且該錯誤登記狀態之存在，妨害所有權人所有權之行使，是系爭地上權形式上現仍登記於原告所有之系爭土地，對原告土地所有權之行使即有妨害，且因系爭地上權登記自始無效，黎勝合之繼承人本無原始之地上權可資繼承，揆諸上開規定及最高法院判決意旨，原告本於物上請求權之規定，請求被告直接塗銷系爭地上權，自屬於法有據。
五、再者，系爭地上權之存續期限為「無定期」、其他登記事項欄記載「以建築改良物為目的」，有土地登記簿1 紙在卷可佐（見本院第一卷第273 頁），所謂「無定期」應係指不定期限之意，「以建築改良物為目的」乃指在他人土地上建築改良物而使用土地。又建築改良物有其一定使用年限，是上開所載「無定期」之真意應係指定至建築改良物不堪使用時為止之期限。系爭地上權之內容，僅限於以建築改良物為目的，而系爭土地除南側由原告借予第三人使用部分有種植草莓園外，其餘空地均為雜草、巨石等情，業經本院依職權會同頭份地政人員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片13幀及土地復丈成果圖在卷可稽（見本院第一卷第227 至235頁、第241 頁）。故系爭土地上已無建築改良物或建物，被告等復未居住於系爭土地上，且被告均自認原告主張之事實，其中被告戊○○、己○○、子○○、丑○○、辰○○、卯○○、巳○○、巳○○即黎蕉妹之財產管理人、壬○○、乙○○、癸○○等人更已同意原告之請求，足認被告等主觀上已無行使地上權之意思，參酌上開說明，應認系爭地上權之存續期限業已屆至。又定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第2678號判例參照）。系爭地上權之存續期間既已因建築改良物滅失，且被告等並無行使地上權之意思而期限屆滿，則地上權不待終止即當然消滅。是縱認系爭地上權曾有效存在，系爭地上權亦已消滅，惟仍繼續登載於土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行使，自屬有妨害，是原告本於民法第767 條物上請求權之規定，訴請塗銷該地上權登記，洵屬有據，應予准許。
六、綜上，本件系爭地上權設定登記當時，登記地上權人黎勝合已死亡，設定地上權之行為應屬無效，系爭地上權仍繼續登載於土地登記謄本上，對於原告就系爭土地所有權之行使，自屬有妨害。從而，原告本於第767 條中段物上請求權之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
七、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟判決主文係命被告為塗銷地上權登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，原告本得單獨向地政機關申請辦理登記，性質上不適於為假執行，故本院無依民事訴訟法第389 條第1項第3 款之規定，依職權宣告假執行之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項（本院雖為被告應負擔訴訟費用之判決，然原告業於本院98年11月24日言詞辯論期日陳明不向被告請求，附此敘明）。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
苗栗簡易庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 98 年 12 月 23 日