臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 97年度苗簡字第627號原 告 丁○○訴訟代理人 己○○被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
庚○○上列當事人間因請求確認債權關係不存在事件，本院於民國98年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間就被告於本院95年度促字第9119號支付命令所主張之新臺幣270,089 元及其利息之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按：「確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的」（最高法院93年度臺上字第1432號判決要旨參照），又按：「支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。
倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515 條第2 項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題」（最高法院91年度臺簡上字第29號判決要旨參照），「債務人於支付命令送達後，逾20日之不變期間，始提出異議者，法院應以裁定駁回之，固為民事訴訟法第518 條所規定。惟20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定」（最高法院85年臺抗字第604 號裁定要旨參照），又按：「法律問題：支付命令逾3 個月不能送達者，依民事訴訟法第515 條第2 項規定，支付命令失其效力，3個月期間，何時起算？審查意見：製成正本至送達，常需相當時間，不應併計在內，故應自交付送達之日起算，宜採丁說。研討結果：照審查意見通過。丁說：自書記官將正本交付送達之日起算。書記官製成正本後，尚須複印、蓋大印、製作送達證書、信封等才能發送，因此應以實際交付送達之日為準」（臺灣高等法院暨所屬法院民國90年11月22日90年度法律座談會民事類提案第36號研討結果參照），再按：「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136 條定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第136 條、第137 條之規定為送達者，固得依同法第138 條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達」（最高法院88年臺抗字第251 號裁定要旨參照），「依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準」（最高法院93年臺抗字第393 號裁定要旨參照）。經查：本院95年度促字第9119號支付命令，係於95年7月7 日列印送達證書交付郵務送達，寄往苗栗縣苗栗縣通霄鎮通灣里2 鄰通灣14號，因同年7 月11日及12日均無人收受，故於95年7 月13日寄存於苗栗縣警察局通霄分局埔口派出所，別無送達其他債務人即原告之處所等事實，此經本院依職權調閱該案卷宗核閱屬實，該地址雖為原告之戶籍地址，此有本院依職權查詢之戶籍資料1 件附卷可稽（見卷第17、19頁），然原告主張其於93年6 月29日與訴外人甲○○離婚後，同年8 月2 日即與原告之訴訟代理人己○○結婚，因己○○住於臺中市○○路○ 段，原告婚後即設住所於該處而與己○○共同生活，並未住於苗栗縣通霄鎮通灣里2 鄰通灣14號，該址尚非送達處所等語，經核與苗栗縣警察局通霄分局埔口派出所警員謝建福提出之報告略以：據鄰長稱通灣里2鄰通灣14號，該址目前由丁○○及己○○居住，該2 人均住在此住址，95年7 月間，丁○○及己○○並無在此居住等語（見卷第46頁），足認原告尚非主觀上有久住於該址之意思，客觀上亦無住於該址之事實，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於該處所為寄存送達，從而前開支付命令並未合法送達於原告，且於核發後3 個月內，均未合法送達於原告，依民事訴訟法第515 條第2 項規定，失其效力，自不生既判力之效力，是原告提起本件確認之訴，即有權利保護必要性，而無一事再理之問題。
二、按：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按：「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院著有52年臺上字第1240號判例，可資參照。經查：被告主張其本院95年度促字第9119號支付命令所示之債權存在，則該債權債務法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，故本件原告之訴，具即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：其於93年6 月29日與訴外人甲○○離婚後，同年8 月2 日即與原告之訴訟代理人己○○結婚，因己○○住於臺中市○○路○ 段，原告婚後即設住所於該處而與己○○共同生活，並未住於苗栗縣通霄鎮通灣里2 鄰通灣14號，原告在親友告知法院拍賣通知後，始知被告以他人杜撰內容之信用卡（下稱：「系爭信用卡」）申請書及並非原告消費之債權明細表，聲請本院95年度促字第9119號支付命令，系爭信用卡係原告遭人於94年8 月11日冒名申請及消費，故被告對原告之上開信用卡債權（下稱：「系爭債權」）並不存在，爰提起本件訴訟，並聲明如主文所示。
二、被告則以：系爭信用卡係原告本人申請及消費，故系爭債權存在等語置辯。
三、依下列實務見解，得由法院依自由心證以肉眼辨識判斷文書之真偽：
（一）最高法院95年度臺上字第1343號判決：「核對筆跡，係由法院以自由心證判斷核對之結果者，應說明其心證之所由得」。
（二）最高法院93年度臺上字第2645號判決：「按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第359 條第1 項定有明文。核對筆跡或印跡，由法院以自由心證判斷核對之結果者，應說明其心證之所由得」。
（三）臺灣高等法院91年度上字第631 號判決：「按法院核對筆跡，本為調查證據之一種，除特種書據，如古書、古畫或書家摹倣各種字體者之筆跡，須選任專門知識技能之鑑定人為精密之鑑定外，若通常書據，一經核對筆跡，即能辨別真偽異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定程序，亦不得指為違法（最高法院74年度臺上字第6761號判決參照）。另判斷文書之真偽、異同，原非以鑑定為必要之方法，而法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，其有關通常之書據，若一經核對筆跡，即能辨別真偽、異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定，不得指為違法（最高法院75年度臺上字第5492號判決參照）。又鑑定筆跡，祇不過為調查證據之一種方法，而法院判斷犯罪事實，原非以鑑定為必要方法，是否送請鑑定，事實審法院有斟酌案情自由裁量之職權，縱未送請鑑定而綜合其他證據調查所得之心證，予以判斷，倘不違反經驗法則或論理法則，不容當事人任意指摘為違法（最高法院75年度臺上字第1252號判決參照）。經核對系爭本票上發票人欄中上訴人之簽名『許○煌』，實與上訴人於90年11月22日言詞辯論期日中，所當庭書寫之『許○煌』文字，出於同一之手筆，已詳如前述，足徵被上訴人抗辯系爭本票上發票人欄中上訴人之簽名與指印，均是上訴人所親自為之，上訴人自需負系爭本票之發票人之責任等語，並非無稽」。
（四）臺灣高等法院臺南分院94年度上易字第53號判決：「按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第359條第1 項規定甚明。又供核對之印跡是否與文書上之印跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定，自為判斷。最高法院著有19年上字第2189號、28年上字第1905號判例可資參照。查上訴人雖否認該會帳字據債務人欄『李○堂』之簽名，係伊所書寫；惟查：該『李○堂』之筆跡，與原審法官當庭命其另紙書寫『李○堂』十遍，及上訴人於原審審理期間先後計6 次聲請閱卷，於閱卷申請單上親自簽署之『李○堂』之筆跡，經原審法官以肉眼比對，以特徵比對及歸納比對等方法，審視三者『李○堂』之筆跡，三者之簽名筆劃特徵，數筆氣勢，收筆結束，均極為雷同，尤其整體觀之，『李』字中之『木』及『子』；『○』字中之『心』；『堂』字中之『口』及『土』部分，不僅於點、撇、勾、勒等處之筆劃，均無運筆滯澀之感，且筆劃動作極大，其字體姿態，更均屬神似，即上訴人亦自承：『看起來是很像』等語在卷，況參酌與其會帳之被上訴人訴訟代理人蘇○仁亦堅稱係上訴人親自書寫，應堪認定系爭會帳字據上『李○堂』之簽名，係上訴人親自書寫無訛，被上訴人此部分主張，應屬可採」。
四、經本院依自由心證，以肉眼將本院命原告丁○○當庭書寫之橫式名字（見卷第203 頁），以及原告97年9 月17日聲請閱覽本院95年度促字第9119號支付命令卷宗之聲請閱卷狀（附於上開支付命令卷宗）內之簽名，與上開支附命令卷內所附系爭信用卡之申請書上之字跡核對，系爭信用卡申請書上「丁○○」之簽名及填寫之字跡，顯然較為精練，不若丁○○當庭書寫及聲請閱卷狀上之筆跡渙散，又系爭信用卡申請書上之丁○○之「高」字，兩腳深長內縮，將「口」字深含於內，與原告當庭書寫及前述聲請閱卷狀上之「高」字兩腳短小，將「口」字吐於外者，顯不相同；又系爭信用卡申請書上丁○○「梅」字中之「母」字圓融飽滿，顯與原告當庭書寫及前述聲請閱卷狀上「梅」字中之「母」字偏斜踞右者，顯不相同；另系爭信用卡申請書上丁○○之「玉」字係向右傾斜，與原告當庭書寫及前述聲請閱卷狀上左傾之「玉」字，亦顯不相同。由上述可知，應認系爭信用卡申請書顯非原告所親筆書寫無訛。另證人即辦理系爭信用卡申請事件之丙○○到庭結證稱：伊與申請人僅講電話，對方是誰不一定知道，基本上不會看到客戶，申請書是客戶寄過來，客戶係打電話招攬而來等語（見卷第167 頁），亦無法證實係原告本人填寫系爭信用卡之申請書。至提供原告身分資料者，不無可能為原告之親友，尚難僅因系爭信用卡之申請人，於申請系爭信用卡時提出原告之身分資料，即斷然認定其必然為原告所申請者。
五、按：「金錢借貸係消費借貸之要物契約，因借用之金錢之交付而生效」（最高法院最高法院98年度臺上字第509 號判決要旨參照），經查：被告主張系爭信用卡均係用以申請簡易通信貸款，並提出消費明細表為證（見卷第57頁），復主張該貸款金額全數撥入丁○○名義合作金庫商業銀行昌平分行（下稱：「昌平分行」）之帳戶（帳號號碼詳卷第70頁）等語（見卷第49頁），然查昌平分行所提供之該帳戶開戶資料影本（見卷第71頁）所示之筆跡，與系爭信用卡申請書上「丁○○」之筆跡如出一轍，而與原告當庭書寫及前述聲請閱卷狀上之筆跡顯不相同，已如前述，且依原告所提出之消費明細（見卷第57頁），其記載之卡號與系爭信用卡申請書上之卡號，亦顯不相同，另被告無法證明其於何年月日匯入昌平分行之原告上開帳戶多少金額，更未證明其縱有匯入若干金額，該等金額確係由原告開立上開帳戶並予以提領等事實，以實其說，自難認其已將系爭信用卡之消費借貸金額交付原告，故難認系爭債權確屬存在。
六、按：「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」，最高法院著有28年上字第11號判例，可資參照。因此就消極確認訴訟而言，其舉證責任在於主張法律關係存在之被告。然由上述可知，被告無法舉證證明原告填寫系爭信用卡申請書向被告申請系爭信用卡，並予以使用，亦無法舉證證明其確實將所主張系爭信用卡之消費借貸金額交付原告，更未舉證證明原告對填寫系爭信用卡申請書並持以向被告消費借貸之人，有何授權或知情，以實其說，另本院依職權多方調查，均查無任何積極具體事證，用以證明系爭債權確係存在，故應確認被告主張之系爭債權，顯不存在，爰判決如
主文所示。
叁、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證
據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 黎東成中 華 民 國 98 年 6 月 30 日