臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度苗簡字第677號原 告 宇○○
宙○○共 同訴訟代理人 李震華律師被 告 甲○○
辰○○癸○○玄○○午○○巳○○天○○地○○戌○酉○○申○○亥○○寅○○己○○未○○○兼 上 二訴訟代理人 卯○○上 一訴訟代理人 乙○○被 告 丙○○
丑○○丁○○辛○○壬○○戊○○庚○○子○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院民國於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其被繼承人邱火金於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段八二七之三地號土地，以苗栗縣竹南地政事務所於民國四十年南竹字第二一號收件、民國四十年一月十九日登記、設定權利範圍四分之一、擔保債權總金額新臺幣伍仟元之抵押權登記，辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
被告應就其被繼承人邱火金於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○號土地，以苗栗縣竹南地政事務所於民國四十年南竹字第二一號收件、民國四十年一月十九日登記、設定權利範圍四分之
一、擔保債權總金額新臺幣伍仟元之抵押權登記，辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告甲○○、辰○○、癸○○、玄○○、午○○、巳○○、天○○、地○○、戌○、酉○○、申○○、亥○○、寅○○、丙○○、丑○○、丁○○、辛○○、壬○○、戊○○、庚○○、子○○經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○ ○號土地，為原告宇○○與訴外人蕭眞珠、葉怡佩等3 人所共有，前手即訴外人邱火生於民國00年00月0 日，因借款所需，以重測前苗栗縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地，權利範圍4 分之1，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）5,000 元之普通抵押權予訴外人邱火金，該筆土地於60年間，因分割而增加267-116 ～267-128 地號等13筆土地，其中267-124 地號土地，於69年7 月17日因重測而與同段266-1 、267-2 、267-124 地號土地合併為竹南段二小段827 地號土地，嗣
827 地號土地於71年2 月8 日經法院強制分割，增加系爭827-3 地號土地，而系爭抵押權登記均隨同移轉登記。另同段同小段896 地號土地，則為原告宙○○與訴外人邱綉足、午○○、巳○○等4 人所共有，亦為前手即訴外人邱火生於00年00月0 日，因借款所需，以重測前苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，權利範圍4 分之1 ，設定擔保債權總金額5,000 元之普通抵押權予訴外人邱火金，作為共同擔保，而原267-29地號土地嗣因重測變更為系爭896地號土地，系爭抵押權登記亦隨同移轉登記。系爭2 筆土地上之抵押權均未約定清償日期，其存續期間均為39年11月1 日至40年4 月30日，存續期間顯已屆滿，邱火金對邱火生縱有債權存在，其請求權亦因罹於15年之時效而消滅，而抵押權人邱火金亦未於前開債權請求權時效完成後5年間實行抵押權，系爭抵押權應已消滅。
（二）原抵押權人邱火金於72年6 月6 日死亡，其繼承人為被告甲○○、辰○○、癸○○【以上甲○○等3 人為邱火金之繼承人邱秋明（85年8 月3 日死亡）之繼承人】、玄○○、午○○、巳○○【以上玄○○等3 人為邱火金之繼承人邱明德（85年12月23日死亡）之繼承人】、天○○、地○○、戌○、酉○○、申○○、亥○○【以上天○○等6 人為邱火金之繼承人邱碧鳳（75年2 月2 日死亡）之繼承人】、己○○、寅○○、卯○○、未○○○、丙○○、丑○○、丁○○、辛○○、壬○○、戊○○、庚○○、子○○等24人，惟被告甲○○等24人就系爭2 筆土地上之抵押權，並未辦理繼承登記。系爭2 筆土地上之抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，顯已影響原告對於系爭2 筆土地所有權之圓滿行使，為此，爰依共有人對於第三人之請求權、物上請求權之法律關係，請求被告甲○○等24人就其被繼承人邱火金於系爭2 筆土地上之抵押權登記辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷等語；並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告己○○、卯○○、未○○○則以：㈠原告宇○○就系爭827-3 地號土地之應有部分，係向訴外人邱金枝購得，原告宙○○就系爭896 地號土地之應有部分，係向訴外人王宏文購得，而王宏文係自其母親邱金枝、邱甘乃繼承而來；邱金枝、邱甘乃均為臺灣高等法院77年度上易字第97號請求塗銷抵押權登記事件之當事人，且渠等訴請塗銷系爭土地抵押權登記事件，業經法院駁回確定在案，原告今再就同一事件請求塗銷抵押權登記，有違一事不再理之原則，應予駁回。㈡系爭2 筆土地非原告單獨所有，尚有蕭眞珠、葉怡佩、邱綉足、午○○、巳○○等共有人，原告卻未以全體共有人起訴，其當事人適格已有欠缺；且被告午○○、巳○○同為系爭
896 地號土地之共有人，其債權及抵押權因混同而消滅，原告之訴不應准許。㈢訴外人王宏文於96年12月26日設定第2順位抵押權予原告宙○○之夫蕭家松時，原告宙○○即已知悉系爭抵押權之存在，該抵押權於40年1 月19日設定，擔保債權兩筆總額10,000元，利息以每日3 角5 分計算，依複利及通貨膨脹換算結果，原告應償還債務1,360,000 元予被告等語置辯；並聲明：駁回原告之訴。其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告起訴是否違反一事不再理原則？
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；民事訴訟法第400 條第1 項、第401 條第1 項分別定有明文。所謂既判力，係指為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人就該法律關係不得更行起訴，亦不得於新訴用作攻擊或防禦方法，而為與確定判決意旨相反之主張。又按確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法上所定之既判力；最高法院27年上字第1688號判例意旨可資參照。
2.經查：訴外人邱甘乃、鍾登賢等人前曾於76年間，就包含系爭2 筆土地在內之11筆土地，向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）提起塗銷抵押權登記之訴訟，經新竹地院以76年度易字第46號判決一審勝訴，嗣經該案被告提起上訴後，固經臺灣高等法院以77年度上易字第97號判決部分廢棄原判決，並就其中包含系爭2 筆土地在內之5 筆土地上之抵押權，駁回該案原告就該部分之請求而確定在案，惟其駁回之理由，係因該事件之原告邱明德、丙○○將其自身亦同列為被告而訴請辦理繼承登記及塗銷抵押權登記，該確定判決乃以「茲邱明德、丙○○竟訴請包括其自身在內之上訴人應予辦理繼承登記及塗銷登記，於法自有未合，不應准許，此部分原審為上訴人敗訴判決，尚嫌速斷，上訴意旨執以指摘，自應予以廢棄改判，並駁回上訴人此部分在第一審之訴」等語，為駁回該部分請求之理由，此有前開一、二審判決書影本各1 份在卷可稽（見本院卷第
168 ～178 頁），足見前揭確定判決就包含系爭2 筆土地部分在內之5 筆土地上之抵押權，係以程序上理由駁回原告之請求，並未於實體上就兩造間訴訟標的之法律關係（即上開抵押權是否業已消滅而應准予塗銷登記）加以裁判，揆諸上揭法條規定及判例意旨，就該案駁回部分並無既判力之可言，當事人仍得於補正程序上瑕疵之後，就該法律關係另行起訴，是原告提起本件訴訟，並無違背一事不再理原則之可言，被告卯○○等人此部分所辯，尚非可採。
（二）原告未以全體共有人起訴，有無當事人不適格之情形？
1.按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第821 條定有明文。又依前揭法條規定，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要；而所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言；最高法院28年上字第2361號判例意旨可供參照。是民法第767 條所定之除去妨害請求權與妨害預防請求權，均得由各共有人單獨加以行使，土地共有人中之1 人，非惟對於無權占有共有地建築房屋者，得訴請其拆除以排除侵害，且對於違法登記為有定限物權之人，亦得訴請其塗銷，以回復所有權之圓滿狀態。
2.經查：系爭827-3 地號土地為原告宇○○與訴外人蕭眞珠、葉怡佩所共有，系爭896 地號土地為原告宙○○與訴外人邱綉足、午○○、巳○○所共有，固有原告所提出系爭
2 筆土地之土地登記謄本附卷可憑，然原告係本於所有權人之地位，行使物權之請求權，而訴請被告塗銷已消滅之抵押權登記，依上開法條規定及判例意旨，該項請求權並非必須由共有人全體共同行使，而得由各共有人單獨加以主張，是本件原告僅以其2 人提起訴訟，而未臚列全體共有人為原告，其當事人適格並無欠缺；被告卯○○等人此部分所辯，亦非足採。
（三）原告得否請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷？
1.按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償；民法第125 條前段、第128 條前段、第315 條分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第880 條亦有明文。是債權未定清償期者，債權人既得隨時請求債務人清償，則債權請求權之消滅時效，應自債權成立之日起算，並因15年間不行使而消滅，而抵押權人於上開債權請求權消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權亦因時效完成而歸於消滅。
2.經查，原告主張前揭抵押權設定經過、原抵押權人邱火金死亡後應由被告等人繼承其權利等事實，業據原告提出與所述相符之土地登記電子謄本、手寫土地登記簿抄本、被告戶籍謄本、邱火金繼承系統表等件為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。又依上開土地登記謄本所載，系爭
2 筆土地上之抵押權所擔保之債權並未約定清償期，揆諸上揭說明，債權人自債權成立之日起，即得隨時請求債務人清償，然原債權人邱火金並未於消滅時效完成前對債務人催討債務，亦為被告所不爭執，是上開抵押權所擔保之債權請求權，自39年11月1 日起，經15年後，即因時效完成而消滅，另自擔保債權之消滅時效完成後，原抵押權人邱火金復未於5 年間實行其抵押權，該抵押權亦因而歸於消滅。
3.被告雖另辯稱被告午○○、巳○○均為系爭896 地號土地之共有人，其債權及抵押權因混同而消滅，原告之訴於法未合，不應准許云云；惟按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限；民法762 條定有明文。經查：依卷附土地登記謄本所載，被告午○○、巳○○2 人雖因繼承而取得系爭896 地號土地應有部分各8 分之1 ，而成為該筆土地之共有人，然渠2人亦同為原抵押權人邱火金之繼承人，並繼承取得系爭抵押權，而抵押權係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權利，倘若前開抵押權仍係有效存在並得加以行使，被告午○○等2 人仍可本於實行抵押權之方式，而就抵押物所賣得價金依比例予以受償，以滿足其繼承所得之債權，反之倘若該抵押權依混同而歸於消滅，則於實行抵押權時，僅有其他繼承人得就債權受償，同為繼承人之被告午○○等2 人卻分文未得，顯係受有不利益，是足認其2 人因繼承所得上開抵押權之存在，對於渠等尚有法律上之利益，是被告午○○等2 人就系爭抵押權所繼承之部分，並不因混同而消滅；被告此部分所辯，仍不足取。
4.系爭2 筆土地上所設定之前開抵押權既均已消滅，且原抵押權人邱火金業已死亡，應由被告等人繼承其權利，則原告訴請被告等人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，係屬有據。
四、綜上所述，原告分別為系爭2 筆土地之共有人，依民法第82
1 條前段規定，本於所有權之物權請求權，主張系爭2 筆土地上之前開抵押權業已歸於消滅，訴請原抵押權人邱火金之繼承人即被告甲○○等24人，就系爭抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，本院應依職權宣告假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
民事庭法 官 邱光吾以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 葉燕蓉中 華 民 國 98 年 5 月 5 日