臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度訴字第108號原 告 甲○○被 告 乙○○即壬○○之
辰○○
樓之8巳○○寅○○子○○卯○○己○○辛○○癸○○戊○○庚○○丙○○丑○○○苗栗縣苗栗市公所上 一 人法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 李建德律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，本院於民國97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起；民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告於民國96年8 月6 日向苗栗地政事務所（下稱苗栗地政）申請時效取得地上權登記，被告乙○○提出異議，是原告主張之地上權是否存在即不明確，而此法律上地位不明確之不安狀態，得以確認判決予以除去，是原告提起本件確認之訴，有確認利益，合先敘明。
二、系爭土地原為被告乙○○、壬○○等人所共有，嗣於訴訟進行中壬○○將其應有部分1/48移轉登記予被告乙○○，並於97年4 月9 日辦理移轉登記完畢。而被告乙○○於97年8 月28日具狀向本院聲請准許代壬○○承當訴訟，業經本院於97年10月2 日裁定准許在案。
三、原告主張就坐落苗栗縣苗栗市○○○段第4-23地號土地於如苗栗地政96年7 月18日土字第982 號他項權利位置圖所示4-23（A） 範圍、面積372 平方公尺部分（卷第109 頁），享有地上權，且坐落其上之門牌號碼苗栗市○○里○○○路○○○ 巷○○號及70號建物為伊與其他繼承人共同繼承自父親王中峙等語。被告則抗辯：倘上開房屋由原告及其他繼承人共同繼承，依民法1151條及828 條第2 項規定，公同共有物之處分及權利行使，應得其他共有人同意，原告提起訴訟，並未得到其他共有人之同意，故其非適格之當事人等語。查，系爭62號及70號建物之面積經地政機關測量結果共127 平方公尺，有本院96年度訴字第188 號拆屋還地判決後附之複丈成果圖在卷可證（卷第232 頁）。而本件原告主張之地上權面積為372 平方公尺，顯已超出系爭2 建物之坐落範圍甚多，此亦經原告陳明在卷，並為被告所不爭執（卷第235 頁），足認原告所請求確認地上權之範圍並非僅侷限於繼承之系爭建物，故本件確認地上權之標的尚無民法828 條第2 項應得其他共有人同意規定之適用，原告一人起訴，應屬當事人適格。被告此部分之抗辯，尚有誤會。
四、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256 條第1 款定有明文。原告原訴之聲明為請求確認被告容忍原告辦理苗栗縣苗栗地政地一字第0960010488號案之地上權登記。嗣於97年
5 月19日具狀變更訴之聲明為：請求確認被告容忍原告辦理坐落苗栗市○○○段第4-23地號土地如苗栗地政96年7 月18日他項權利位置圖所示4-23（A） 範圍（下簡稱附圖，卷第
109 頁）之地上權登記（卷第158 頁）；核其變更係屬補充或更正法律上之陳述，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：訴外人即原告之父王中峙於48年間經國防部許可，在被告所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段第4-23地號土地（下稱系爭土地），如附圖（卷第109 頁）所示編號4-23
（Ａ）範圍內之土地興建未辦理保存登記之房屋，門牌號碼分別為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○○路○○○ 巷62及70號（下稱系爭房屋，門牌初編均為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街○○○○號，卷第112 至114 頁、201 頁）。嗣因王中峙於95年間死亡，遂由原告繼承系爭房屋，因此取得系爭房屋之事實上處分權。而王中峙自48年起，即以在系爭土地上建築房屋為目的，並以行使地上權之意思，和平、公然占有系爭土地，迄今已逾20年，已具備時效取得地上權之要件，原告繼受取得後，自得依時效取得之規定，請求登記為地上權人。原告乃於96年8 月6 日檢具相關文件向苗栗地政申請登記為地上權人，惟因被告之異議無法完成登記。又王中峙於48年起即占用系爭土地，依民法第943 條規定推定適法有地上權。為此，爰依時效取得地上權之法律關係提起本訴，並聲明：確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示編號4-23（Ａ）部分、面積372 平方公尺，有地上權登記請求權存在。
二、被告等則以：被告所有之系爭土地，遭原告無權占有建築房屋，業經被告乙○○提起拆屋還地訴訟，經本院96年度訴字第188 號、台中高分院法院97年度上字第121 號判決被告乙○○勝訴在案。原告雖於96年8 月6 日向苗栗地政提出時效取得地上權登記，但係於被告乙○○於96年5 月11日提起拆屋還地訴訟之後，自不得主張其占有系爭土地係有合法正當權源。又訴外人李玫早於46年10月9 日即設籍於上開義民街38-1號（92年門牌整編為中山北路113 巷70號），而原告之父母王中峙、齊榮蘭遲於48年4 月6 日始遷入該址，足證系爭70號房屋並非訴外人王中峙及齊榮蘭所建。另原告於84年
5 月16日將戶籍自上開義民街2 巷36號（92年門牌整編為中山北路113 巷62號）遷出至桃園縣中壢市，迄96年11月19日始再行遷入系爭62號地址（卷第166 至16 7頁），原告已中止占有系爭房屋長達12年，不符法條規定「繼續占有」之要件。且原告對於是否基於行使地上權之意思而占用系爭土地之要件，迄未舉證以實其說，是其主張依民法第772 條準用第770 條規定取得地上權，顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、法院之判斷
一、原告主張時效取得地上權之系爭土地上有系爭62及70號建物，依卷附之門牌證明書（卷第172 、201 頁）所示，系爭62及70號建物之門牌號碼於35年10月1 日初編時，均為苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街○○○○號，於58年7 月10日○○○區○○○○街○ 巷○○號及40號，嗣於92年1 月16日整編為現址之同市○○○路○○○ 巷○○號及70號。又原告於96年8 月6 日向苗栗地政提出時效取得地上權登記申請，因被告乙○○於公告期間內提出異議，經苗栗縣政府不動產糾紛調處委員會於97年2 月20日調處不成立乙節，有苗栗地政96年12月7日苗地一字第0960010488號函、異議書、苗栗縣政府97年3 月
6 日府地籍字第0970033913號函、調處會議記錄等件（卷第11至18頁）為證。而被告乙○○曾於96年5 月11日向原告提起拆屋還地之訴，經本院96年度訴字第188 號判決原告應拆除系爭62號及70號房屋，並將占用之土地返還予被告乙○○，原告不服判決提起上訴，經台中高分院以97年度上字第12
1 號判決駁回上訴在案（卷第59至63頁、218 至224 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、次按主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院著有84年台上字第748 號判決意旨可資參照）。原告既主張訴外人王中峙自48年起於系爭土地上建築房屋，係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，其依法繼承系爭建物及占有時間，迄今已逾20年，自取得地上權登記請求權等語，然為被告所否認。則本件之爭點即為：原告是否基於行使地上權之意思占有系爭土地？且依前揭說明，應由原告負舉證責任。經查：
（一）按法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作為相反之主張或判斷，始符合民事訴訟法誠信原則，此即學理上所謂之禁反言（ 最高法院88年度台上字第2230號判決意旨參照）。經查，被告乙○○前於本院另案對原告提起96年度訴字第188 號拆屋還地事件，請求拆除系爭62及70號房屋，原告於訴訟進行中提起確認地上權登記請求權存在之反訴，嗣經台中高分院97年度上字第121 號判決駁回原告之上訴（含反訴）在案。是原告是否基於行使地上權之意思而占用系爭土地，為該反訴之重要爭點，經兩造充分攻擊防禦後，已於上開判決理由中詳予論述。而原告於本院96年度訴字第188 號審理中，業多次自承其係本於土地所有權人之地位使用系爭土地（96年度訴字第188 號卷第
24 、25 、60、72、138 頁），且經本院及台中高分院認定原告並非基於行使地上權之意思而占用系爭土地明確，有上開判決（卷第59至63頁、218 至224 頁）在卷可稽。
故原告於本訴訟中推翻前詞，改稱係基於行使地上權之意思而占用系爭土地云云，明顯已違反禁反言之誠信原則，而不足採。
（二）原告於本院97年5 月6 日言詞辯論期日陳稱：其父親為軍人，來台後因宿舍不足，國防部遂同意其父在系爭土地上建築房屋，系爭房屋係於48年所建，戶籍亦於同年遷入；系爭土地當時為荒地、亂葬坑，是沒人要的土地等語（卷第89頁）。縱原告主張其父王中峙係經過國防部同意而於系爭土地建築房屋等語為真，惟系爭土地當時是否確無所有權人，或為國防部所有？與地主之關係為何？而國防部「同意」之法律原因多端，係基於無償借用、或租賃、或贈與？原告均未舉證以實其說，自不得僅憑國防部同意王中峙於系爭土地上建築乙節，即遽認王中峙係基於行使地上權之意思而占用系爭土地。故原告僅以其父母於48年間於系爭土地上建築系爭62號及70號房屋迄今，即主張渠等係以行使地上權之意思占用系爭土地云云，法律見解已有未洽。
（三）又訴外人李玫於46年10月9 日遷入苗栗市○○里○○鄰○○街○○○○號地址，該址後整編為義民街2 巷40號（現址為系爭70號），至82年12月5 日死亡時戶籍均未遷移，有李玫之手抄戶籍謄本（卷第152 頁）在卷可佐，足證原告所述系爭70號房屋為其父母親於48年原始起造等語尚非實在。
復觀之原告之戶籍謄本（卷第166 至167 頁），原告係於84年5 月16日自苗栗市○○里○○鄰○○街○ 巷○○號（現址為系爭62號）遷籍至桃園縣中壢市，至96年11月19日始再遷回系爭62號，益徵原告未曾設籍即未占用系爭70號房屋。雖原告於本院審理時陳稱：系爭70號房屋之李玫與其父親係同事同鄉，李玫認伊家孩子為養子、女，以前之草屋係其父親幫忙蓋的，李玫死亡後，系爭70號房屋由原告依法繼承等語（卷第157 頁）；縱其上開繼承李玫所有之系爭70號房屋之陳述為真，然其亦未能證明李玫與其本人均以行使地上權之意思使用系爭70號房屋而占用系爭土地，，是其主張時效取得地上權云云，顯屬無據。被告雖另提出訴外人孫百魁之戶籍謄本（卷第151 頁），欲證明原告占有使用與系爭房屋同巷之68號房屋未逾20年期間，惟原告已陳明本案確認地上權之範圍不包括上開68號房屋，故此部分本院自無審酌之必要。
（四）再原告係於本院96年度訴字第188 號訴訟進行中之96年11月19日提起反訴請求確認系爭地上權登記請求權存在，是至多僅得認原告自斯時起有民法第945 條規定之變為以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，則時效取得地上權之計算應自96年11月19日開始，迄今亦未逾20年期間。
（五）綜上所述，原告迄未能舉證證明其與訴外人王中峙均以行使地上權之意思而占有系爭土地，且占有期間合計逾20年，故其主張時效取得地上權云云，顯屬無稽。
三、另原告主張其有客觀占有系爭土地之事實，依民法第943 條規定推定其適法而有地上權云云。惟主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院著有87年度台上字第1284號判決意旨可資參照；故要不能僅以占有之客觀事實，遽推定有行使地上權之主觀意思。原告上開主張，亦不足採。
四、從而，原告本於時效取得地上權之法律關係，請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，顯無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事庭法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉 政中 華 民 國 97 年 12 月 31 日