臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度訴字第20號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○
7號被 告 丙○○兼訴訟代理人 乙○○
6弄3上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於民國97年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段一一○六之一地號土地，經頭份地政事務所以民國九十三年頭地資字第○六四二二○號收件，於民國九十三年六月十日以買賣為原因之所有權登記，予以塗銷，回復為原告所有。
被告丙○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段一一○六之一地號土地經頭份地政事務所以民國九十四年頭地資字第○三八八九○號收件，於民國九十四年四月二十六日以設定為原因之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用新台幣參萬參仟貳佰柒拾肆元由被告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，訴之聲明第1 、
2 、3 項為：「㈠被告乙○○應將坐○○○鎮○○段1106之
1 地號土地，經頭份地政事務所以民國93年頭地資字第064220號收件，於93年6 月10日以買賣為登記原因之所有權登記予以塗銷，並返還土地予原告。㈡被告丙○○應將坐○○○鎮○○段1106之1 地號土地經頭份地政事務所以94年頭地資字第038890號收件，於94年4 月26日以設定為登記原因之地上權登記予以塗銷，並返還土地予原告。㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。」嗣於97年5 月13日言詞辯論期日當庭變更為：「㈠被告乙○○應將坐○○○鎮○○段1106之1地號土地，經頭份地政事務所以93年頭地資字第064220號收件，於93年6 月10日以買賣為登記原因之所有權登記予以塗銷。
㈡被告丙○○應將坐○○○鎮○○段1106之1 地號土地經頭份地政事務所以94年頭地資字第038890號收件，於94年4 月26日以設定為登記原因之地上權登記予以塗銷。㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。」（見本院卷第69頁、128 頁）核屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與被告之父親林祖健及訴外人林祖強為親兄弟關係，為
平均分配祖上遺業，共同協議簽立「分書契約」1 紙，約定坐○○○鎮○○段○○○ ○號土地，由林祖健取得其中200 坪土地，其餘部分由原告取得權利範圍3 分之1 之所有權。90年至91年間，原告為避免原告之子林桂箕持原告名下土地權狀為擔保品，向地下錢莊借款，聽從林祖健之建議，將原告名下14筆土地之所有權狀全部交由林祖健保管。○○○鎮○○段○○○ ○號土地進行土地重測，重測後變更登記○○○鎮○○段○○○○○號，並分割增加1106之1 地號土地，1106 之1地號又分割增加1106之2 及1106之3 地號土地，原告、林祖健與林祖強3 人乃協議，由原告取得分割後1106之1 地號土地（下稱系爭土地）所有權，林祖健取得1106之2 地號土地所有權，林祖強取得1106之3 地號所有權，惟上開土地仍登記於原告名下，93年間林祖健聲稱欲將1106之2 土地移轉至其名下，要求原告提供印章、身分證影本及印鑑證明等相關資料，以供辦理1106之2 地號土地移轉登記事宜，因該1106之2 地號土地本為林祖健取得，原告即應林祖健要求提供移轉登記之相關印章、印鑑證明等資料。詎林祖健利用原告提供辦理1106之2 地號土地所有權移轉登記之相關資料，夥同代書戊○○，偽造辦理過戶之買賣契約，以買賣為原因，將原告所有之系爭土地所有權移轉登記至被告乙○○名下。原告與被告乙○○就系爭土地並無成立買賣契約，而林祖健與戊○○基於犯意聯絡，共同使公務員登載不實，業經本院96年度易字第873 號判決判處有期徒刑6 月確定，是原告確未出售系爭土地予被告乙○○，原告仍為系爭土地所有權人，自得依民法第767 條之規定，請求被告乙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記。
㈡上○○○鎮○○段○○○ ○號土地進行土地重測前，係登記為
原告所有，直至原告與林祖健、林祖強簽立分書契約後，始協議將分割增加之1106之2 、1106之3 地號土地分別移轉登記予林祖健及林祖強，林祖健從未將土地信託登記於原告名下，況被告乙○○於54年時只有9 歲，無法律上權利得將土地信託登記予原告，是被告辯稱將系爭土地信託登記予原告名下云云，僅係臨訟編篡之詞，不足採信。
㈢被告父親林祖健於本院96年度易字第873 號刑事案件中，自
承原告與林祖健就系爭土地並未成立買賣契約。況若有此約定，雙方必會簽立買賣契約之書面證明文件，被告既無法確認林祖健買受系爭土地之價金為何，亦未舉證證明原告同意以林桂箕積欠林祖健等人之借款為系爭土地買賣價金，是被告於本件訴訟辯稱原告為代償林桂箕積欠林祖健、被告乙○○等人之債務，而出售系爭土地予林祖健，並約定以買賣價金抵償林桂箕積欠之借款云云，不足採信。又被告2 人為親姐弟關係，被告丙○○不可能不知被告乙○○無權處分系爭土地，被告丙○○抗辯其係善意信賴系爭土地登記為被告乙○○所有，自不足採信，被告2 人未經原告同意，通謀虛偽意思表示而為系爭土地地上權之設定，其設定行為自始無效。
㈣被告所提之切結書，係原告依協議將1106之2 地號土地過戶
予被告父親林祖健而簽名。林祖健為辦理1106之2 地號土地之所有權轉登記，要求原告直接在空白切結書上簽名，原告基於兄弟間的信任，不疑有他，豈料林祖健事後自行添加系爭土地地號於切結書上，原告從未同意移轉系爭土地所有權與被告乙○○。
㈤至原告向頭份鎮農會借款新臺幣（下同）300 萬元，因無力
清償，遂與被告父親林祖健協議，由林祖健代原告清償後，原告再將其所有坐○○○鎮○○段○○段1577、1578及1578之2 地號等3 筆土地，權利範圍各3 分之1 之所有權，移轉登記予林祖健，此筆借款已全數還清。另坐落苗栗縣○○鎮○○段1041之24、1041之60地號土地及579 建號房屋，亦係林祖健出資購買。故被告所提原告於93年9 月13日簽立之協議書，內容和系爭土地無關，無法證明原告與林祖健就系爭土地成立買賣契約。
㈥綜上所述，被告無法證明切結書之真正，亦未舉證證明原告
與被告父親林祖健就系爭土地成立買賣契約，約定以出賣系爭土地之價金抵償林桂箕積欠林祖健等人的借款，被告所辯顯不足採信。是原告為系爭土地所有權人，被告乙○○無法律上原因登記為系爭土地所有權人，又被告乙○○與被告丙○○通謀虛偽意思表示，將系爭土地設定地上權予被告丙○○，均已侵害原告之所有權，原告履次請求被告塗銷系爭土地所有權及地上權登記，均未獲置理，爰依民法第87條、第
767 條、第179 條及第184 條第1 項前段、第213 條之規定提起本訴，請求法院擇一為原告勝訴判決。並聲明：㈠被告乙○○應將坐○○○鎮○○段1106之1 地號土地，經頭份地政事務所以93年頭地資字第064220號收件，於93年6 月10日以買賣為登記原因之所有權登記予以塗銷。㈡被告丙○○應將坐○○○鎮○○段1106之1 地號土地經頭份地政事務所以94年頭地資字第038890號收件，於94年4 月26日以設定為登記原因之地上權登記予以塗銷。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與被告父親林祖健、訴外人林祖強係親兄弟關係，於69
年1 月29日訂立分書契約，約定各自取得坐○○○鎮○○段
479 、480 地號土地，權利範圍各3 分之1 的所有權，並將分得土地暫時信託登記於原告名下，嗣上開土地因進行土地重測，變更登記地號○○○鎮○○段第1106號，並分割出1106之1 、1106之2 及1106之3 地號土地。迨於93年間，原告之子林桂箕向林祖健、被告乙○○等人借款，因林桂箕對外舉債無數，林祖健擔心林桂箕持原告名下之土地及林祖健分得之土地向他人抵押借款，要求原告將土地權狀全交由其保管。嗣原告同意代償林桂箕積欠林祖健等人之債務，與林祖健就系爭土地成立買賣契約，口頭約定以每平方公尺20,207元之價格，用買賣價金抵償借款，並委託代書戊○○辦理土地過戶事宜。
㈡被告父親林祖健與代書戊○○2 人，雖因原告與被告乙○○
間未成立買賣契約，而經本院96年度第873 號判決認定構成使公務員登載不實罪，判處有期徒刑確定，惟被告乙○○係因原告將系爭土地用以抵償借款之原因，經林祖健指定為系爭土地所有權移轉登記之受讓人，實質上形同原告將系爭土地出賣予林祖健。況辦理土地過戶之資料及原告私人印鑑、印鑑證明為原告親自提供，難謂被告乙○○取得系爭土地所有權非基於正當法律關係，依土地法第43條自有不動產登記之絕對效力。另被告丙○○係善意信賴土地登記之絕對效力，並依法定程序辦理系爭土地之地上權登記，其地上權登記自屬有效。
㈢原告之子林桂箕於苗栗地方法院檢察署95年度交查字第348
號（即95年度他字第895 號）偽造文書案件中，自承其於89年開始向被告父親林祖健借款，最高欠款1,700 多萬，於偵訊當時尚積欠林祖健100 至200 萬元，嗣林桂箕以原告土地為擔保向他人借款，亦係由林祖健出面代為清償，原告曾要求系爭土地按照地價之1.5 倍抵債，林祖健僅答應多餘的價金會交還原告等語可證，林桂箕與林祖健等人間確實存在借貸關係，原告為替林桂箕償還借款，先後○○○鎮○○段、中央段等多筆土地及系爭土地抵償。林祖健詢問代書戊○○辦理土地過戶所需之文件後，持切結書令原告簽章，再將相關資料交付代書，委由代書辦理土地所有權移轉登記事宜。證人即代書戊○○雖於本院97年4 月22日當庭陳稱對於原告簽立切結書之過程已模糊不清，惟其於接受上開95年度交查字第348 號偽造文書案件偵訊時證稱：我有幫林祖健寫好切結書，要由他拿給甲○○簽名等語，當時訊問的時間距離系爭土地移轉登記之時間較接近，且證詞清楚，應依證人當時之證言為準。
㈣另原告於93年9 月13日簽立之協議書，係原告與被告父親林
祖健協議將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段1041之24、1041之60地號土地及579 建號房屋過戶至林祖健名下，以林祖健名義向頭份鎮農會借款，由原告按期繳納利息。詎原告未依期償還本息，仍由林祖健代為清償，代償金額共344,807 元，此由原告之子林桂箕確認數額並於對帳單上簽名可資證明足認原告尚未清償積欠林祖健之借款。
㈤綜上，原告為清償原告及林桂箕積欠被告父親林祖健及被告
乙○○等人之債務，出賣系爭土地予林祖健，約定以買賣價金抵銷債務，並將系爭土地移轉至被告乙○○名下。嗣林祖健為防止被告乙○○擅自處分系爭土地，令被告乙○○設定地上權登記予被告丙○○，是被告乙○○取得系爭土地所有權，被告丙○○取得系爭土地之地上權，均非無法律上原因，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷第211至212頁）㈠系爭土地原登記為原告所有，以買賣（93年5 月26日）為原因，於93年6 月10日移轉所有權，登記為被告乙○○所有。
㈡被告乙○○未實際支付買賣價金與原告。
㈢原告簽名之切結書載明原告將系爭土地「贈與」被告乙○○及第三人林曉莉，而非買賣。
㈣被告乙○○於94年4 月26日設定地上權與被告丙○○，係為
避免乙○○擅自處分系爭土地，被告2 人間實際上並未約定設定地上權。
四、本件爭執事項及應審究者厥為：㈠原告與被告乙○○間是否有買賣系爭土地之法律關係存在？有無約定以買賣價金抵償原告之子林桂箕積欠被告父親林祖健、被告乙○○等人之債務？㈡原告有無同意或授權辦理系爭土地所有權移轉登記？㈢被告2 人間就系爭土地設定地上權，是否係通謀而為虛偽意思表示？茲就兩造爭執各點，分項說明於下：
㈠按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對
於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號判例要旨參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。原告主張與被告乙○○間無買賣系爭土地之法律關係存在（見本院卷第216 頁），並請求塗銷系爭土地所有權之移轉登記，而被告乙○○主張買賣關係存在，是被告乙○○應就買賣契約必要之點，即其與原告間就買賣系爭土地、價金均有一致之意思表示，負舉證責任。
⒈被告乙○○主張買賣系爭土地之關係存在，並稱原告於93
年2 月3 日曾在切結書上簽名、用印，同意將系爭土地移轉登記與被告乙○○，固據被告提出切結書1 紙為證（見本院第48頁），惟原告否認簽名時有系爭土地地號之記載，關於切結書形式之真正，應由被告負舉證責任，詳如後述。又該切結書上係記載「贈與」而非「買賣」，是該切結書無從證明原告有出售系爭土地之表示。
⒉另被告乙○○主張原告口頭承諾代林桂箕清償債務，雙方
約定系爭土地之買賣價金為3,351,000 元（見本院卷第18
2 頁），並以林桂箕簽名之對帳單為證（見本卷第65頁），而該對帳單上固有記載「中央段147.72平方公尺44.68坪44.68 7.5 萬0000000 」等語，其「中央段147.72平方公尺」與系爭土地相符，然該對帳單僅有林桂箕之簽名，並無原告之簽名，且林桂箕簽名之日期係95年7 月13日，並非系爭土地登記買賣原因發生93年5 月26日之前，是該對帳單無從證明兩造有約定買賣系爭土地及其價金。⒊又依苗栗縣頭份地政事務所97年5 月20日頭地一字第0970
003335號函檢送系爭土地移轉所有權之登記資料所示，其中「土地所有權移轉契約書」雖記載買賣價款總價金為2,659,140 元（見本院卷第146 頁），惟被告乙○○自承此係代書自行填寫，非兩造約定之買賣價金（見本院卷第21
3 頁），且被告乙○○主張系爭土地買賣價款係3,351,00
0 元，而辦理系爭土地移轉登記之代書即證人戊○○亦證稱：我沒有跟甲○○本人接觸，移轉登記之買賣價款是一般代書報稅，依據公告現值算出來等語（見本院卷第116頁），又政府所公告之土地公告現值，遠低於一般市場交易價格，堪認該「土地所有權移轉契約書」上所載2,659,
140 元，非兩造約定之買賣價金。⒋被告乙○○自承系爭土地係原告出售予其父親林祖健，被
告乙○○稱：「（被告跟原告間就系爭土地1106之1 何時成立買賣契約或口頭約定？）是我父親跟原告約定的。（被告父親跟原告約定是賣給被告父親嗎？）抵債。算是賣給我父親。（被告父親跟原告有約定1 平方公尺多少錢嗎？何時約定？）持切結書去約定，1 平方公尺20,207元。
（被告跟原告就系爭土地有無買賣關係？）原告跟我父親才有買賣，只是我父親移轉給我。」等語（見本院卷第21
2 、213 、214 頁），依被告乙○○所陳，原告與被告乙○○間確無買賣系爭土地之關係存在，是原告主張原告與被告乙○○間，就系爭土地並無買賣關係存在，自屬可採。
㈡原告有無同意或授權辦理移轉系爭土地所有權？
⒈原告主張交付印鑑章、印鑑證明、身分證資料與林祖健，
係為辦理原告、林祖健與林祖強3 兄弟協議，由林祖健取得同地段1106之2 地號土地之移轉登記事宜，交付系爭土地所有權狀與林祖健，僅請林祖健代為保管，原告並未同意或授權他人以上開資料辦理系爭土地之移轉登記乙節。
依苗栗縣頭份地政事務所97年5 月20日頭地一字第0970003335號函檢送系爭土地移轉所有權之登記資料所示，系爭土地之所有權移轉登記係與1106之2 地號土地同時辦理，而原告同意辦理1106之2 地號土地所有權移轉，係基於原告、林祖健與林祖強3 兄弟之協議，為兩造所不爭執。至系爭土地，原告與被告乙○○間並無買賣關係存在，已如前述，兩造間復無其他移轉登記之債權上原因關係，則原告主張交付印鑑章、印鑑證明、身分證資料與林祖健，僅為辦理1106之2 地號土地移轉登記，並未授權他人將系爭土地所有權移轉登記與被告乙○○，自屬可採。
⒉至被告辯稱原告曾簽署切結書同意辦理土地移轉登記，該
切結書有記載系爭土地之地號等語，原告固不否認有於該切結書內簽名，惟主張簽名時切結書上並未記載地號，而否認該切結書形式之真正，參諸該切結書係由電腦列印（見本院卷第48頁），其中土地地號等內容之記載係由他人另行書寫，而原告簽名時系爭土地地號是否已填寫，係有利於被告之事項，應由被告負舉證責任。惟製作該切結書之證人戊○○證稱：切結書上除了甲○○簽名外，其他住址、地號是我寫的，是先寫地號、住址後才由甲○○簽名，或是地號、住址空白，甲○○簽名蓋章後才填寫地號，我已經忘記了等語（見本院卷第115 至116 頁）。又證人戊○○於偵查中亦稱：切結書上地號地段都是我寫的，是空白的切結書交給林祖健，還是先填好地段、地號後才拿給甲○○簽名，時間太久我忘了等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署95年度他字第859 號卷第42頁）。被告既未能舉證證明原告於切結書簽名時，切結書上已有系爭土地地號之記載，是該切結書自無從證明原告有移轉系爭土地所有權之意思表示。
⒊按依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第43條所明
定，惟參照司法院院字第1919號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利；土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院39年台上字第1109號、40年台上字第1892號判例要旨參照）。系爭土地所有權移轉登記既未經原告同意或授權，則該移轉登記之物權行為自屬無權代理，對原告不生效力，雖被告乙○○現為系爭土地之登記名義人，惟依上開最高法院判例意旨之見解，原告既為真正權利人，依民法第767 條規定，自仍得對於登記名義人主張登記原因之無效，請求塗銷移轉所有權之登記。
㈢被告乙○○雖又稱，系爭土地係由其父親林祖健指名登記於
其名下，然被告乙○○既未舉證證明原告與林祖健間有買賣系爭土地之約定，更未舉證證明原告與林祖健間有將系爭土地移轉至被告乙○○名下之約定，是被告乙○○上開主張，委無可取。
㈣被告乙○○與被告丙○○就系爭土地地上權之設定，是否出
於通謀虛偽意思表示而無效？⒈按民法第832 條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上
有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」準此以解，地上權是以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而設定，性質上為使用他人土地之權利，而為用益物權之一種。又地上權之取得，如係基於地上權之設定者（民法第758 條參照），地上權人對於土地之使用收益，即應以當事人間之約定內容作為地上權得對於土地之利用範圍。茲查，依頭份地政事務所97年5 月20日頭地一字第0970003335號函檢送系爭土地地上權設定登記申請資料所示，該地上權設定契約書「⑽申請登記以外之約定事項」欄記載「供作建築使用」，由此可知，本件地上權設定契約雙方所約定之地上權內容，乃是將系爭土地供作地上權人建築使用。
⒉惟查，被告乙○○於94年4 月26日設定地上權予被告丙○
○，係為避免乙○○擅自處分系爭土地，被告2 人間實際上並未約定設定地上權1 節，為被告2 人所自承。被告兼訴訟代理人乙○○自承：「（被告乙○○為何設定地上權予被告丙○○？）我父親怕我處分掉這筆土地。（被告乙○○與被告丙○○設定系爭土地地上權有何約定？）沒有約定。（設定地上權有無約定被告丙○○要給被告乙○○多少錢？）沒有。（設定地上權有要讓被告丙○○在上面蓋房子或是其他建築物嗎？）沒有。那塊地是畸零地也不能在上面蓋房子，是怕我處分掉。」等語（見本院卷第19
8 至199 頁），是被告乙○○與丙○○間，並無將系爭土地供地上權人即被告丙○○建築使用之約定，原告主張被告2 人間就系爭土地設定地上權為通謀虛偽意思表示，自屬可採。
⒊按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。」民法第87條第1 項前段定有明文。被告乙○○與丙○○設定系爭地上權之意思表示，既係通謀虛偽意思表示，則本件地上權之設定，即難謂有正當原因。準此以論，被告2 人間就本件地上權之設定，顯然均係出於非真意之意思表示，其地上權設定登記之物權行為，即因通謀虛偽意思表示而無效，該地上權雖經登記，被告丙○○仍不因此而取得地上權。而原告既為系爭土地之所有權人，且該地上權登記對所有權顯有妨害，原告自得本於所有權請求被告丙○○塗銷該地上權之登記。
五、綜上所述，原告與被告乙○○無買賣系爭土地之法律關係存在，原告亦未同意或授權他人將系爭土地移轉登記與被告乙○○，故系爭土地移轉登記之物權行為，對原告不生效力。又被告2 人間就系爭土地設定地上權，係通謀虛偽意思表示，該物權行為，亦屬無效。原告為系爭土地真正權利人，原告本於民法第767 條之規定，請求被告乙○○塗銷系爭土地「93年6 月10日以買賣為登記原因」之所有權登記，被告丙○○塗銷系爭土地「94年4 月26日以設定為登記原因」之地上權登記，為有理由，均應予准許。
六、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。
本件係命被告為塗銷所有權或地上權登記之意思表示，待判決確定時，應視為已為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是其性質上不適於為假執行。原告聲明願供擔保，聲請宣告假執行；被告聲明願供擔保，免予宣告假執行，核均無必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 97 年 10 月 2 日