臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度訴字第247號原 告 乙○○
樓丁○○共 同訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師被 告 君翰建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 江錫麒律師複代理人 甲○○上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國97年
8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段五九○之四四地號土地上如附圖所示綠色部分面積十七點一八平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告丁○○。
被告應給付原告丁○○新臺幣壹佰陸拾陸萬伍仟捌佰壹拾伍元、原告乙○○新臺幣捌萬陸仟伍佰叁拾伍元，及均自民國九十七年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾伍萬柒仟肆佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告乙○○為苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱59
0-43地號土地）之所有權人，原告丁○○為同段590-44地號土地（下稱590-44地號土地）之所有權人，至被告公司則為相毗鄰之同段38地號土地（下稱38地號土地）之所有權人。
詎被告於民國94年間在38地號土地上興建擋土牆時，竟擅自越界建築擋土牆，挖取原告2 人土地之土方，致形成一高約
8 公尺至20公尺不等高度之駁崁，並進一步造成原告2 人土地有崩塌之情形，經鈞院於96年3 月26日勘驗現場並請苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）派員測量結果，被告所建之擋土牆無權占用590-44地號土地面積17.18 平方公尺，為此依民法第767 條規定，請求被告將該部分之擋土牆拆除，並將土地返還予原告丁○○。
㈡又按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償之
責；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1 項前段、第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。查：原告2 人於95年間起訴請求被告回復原狀迄今，被告均拒絕回復原狀，原告自得請求被告支付回復原狀之必要費用，茲依據台灣省土木技師公會之鑑定報告書所載將原告請求之金額列明於下：
⒈原告丁○○請求部分：
⑴放樣：新臺幣（下同）22,500元。
⑵於土地界址新建擋土牆：1,066,000元。
⑶立體綱層噴植綠化：施作面積為300.04平方公尺，每平方公尺施工單價1,385元，計415,555元。
⑷填方：10,322元。
⑸稅捐及管理費10%：171,944元。
合計：1,686,321元。
⒉原告乙○○請求部分：
⑴立體綱層噴植綠化：施作面積為56.8平方公尺，每平方公尺施工單價1,385 元，計78,668元。
⑵稅捐及管理費10%：7,867元。
合計：86,535元。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖一再否認有挖掘590-43、590-44地號土地之情事，惟
依鑑定人蘇灼謹之證述，其認為系爭現場之邊坡侵蝕，乃係由人為造成的，其主要依據乃鑑定報告內之附件5 至附件7
3 張航照圖，從84年航照圖到91年的地形變化所做之判斷。由此3 張航照圖可以看出590-43、590-44地號土地原本為原始森林，到93年已經出現基地的開挖現象，再加上鑑定報告書附件14至23之雜項執照竣工圖面，可以看得出來施作擋土牆之前的原狀。
⒉另被告舉被告「流星花園開發案」之計畫書審查委員段錦浩
、承辦技師吳志展及苗栗縣政府承辦公務員陳裕仁之證詞，認系爭土地之原地形與目前大致相同。惟該3 人與其所核准之被告「流星花園開發案」之核准是否與法有違有密切之利害關係，其自必須堅稱並無違法之處，否則其本身則恐涉有圖利或偽造文書之相關罪嫌，其證詞自難以採信，況依原告所提照片8 幀，均證明被告有派挖土機挖掘590-43、590-44地號土地邊坡之情形，更顯見段錦浩等人之證詞並不實在。並聲明：⑴如主文第1 項所示。⑵被告應給付原告丁○○1,686,321 元、原告乙○○86,535元，及均自補正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠系爭土地之稜線西南側仍留有草木植被，稜線東北側則為下
斜土坡，此地形現象為多年來風化及雨水天然形成，非被告有何開墾行為，原告要求被告應將東北側之下斜土坡回復至稜線高度顯非有理由，況原告至今未提出上開稜線形成前之地形原貌，資以證明其所謂回復原狀之「原狀」，被告實難同意其請求。
㈡臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官曾質疑被告於93年間在同段
589 地號土地（現與他土地合併為38地號土地）興建「流星花園」學生宿舍建案時，未經同段590-5 地號土地（下稱590-5 地號土地）所有權人陳萬來、陳金城、丁○○、陳金龍同意，擅自墾殖590-5 地號土地，將590-5 地號土地切割成為幾近90度之地形，致生水土流失（590-5 地號土地嗣分割出590-43地號土地、590-44地號土地），簽分96年度他字第
415 號水土保持法案件，經96年8 月27日履勘現場並傳訊證人段錦浩（水土保持計劃審查委員）、吳志展（水土保持計畫之承辦技師）、陳裕仁（苗栗縣政府承辦人）後，認定：590-43地號土地於93年間之現況與現在情形大致相同，依水土保持計畫書所示，該處等高線密集，地形圖上有鋸齒狀記號，表示為陡坡，且屬砂頁岩互層地質，傾角很小，自然會維持很陡，又鄰地陡坡上無怪手開挖之齒痕，況怪手挖斗亦挖不到如此高之地方，又陡坡上長有雜木，顯然有3 、4 年以上之時間方可長出，而陡坡只要超過60度就不容易長出植被，現場坡度有80至90度，所以光禿禿乃正常現象，非開挖所致，從而認被告未涉嫌違反水土保持法，全案因此於96年10月16日簽結，可知本件土地之現狀與93年被告興建「流星花園」學生宿舍前之土地原狀無異。
㈢鈞院囑託台灣省土木技師公會製作之鑑定報告內載之回復原狀基準時間，據鑑定人蘇灼謹於97年6 月2 日到庭結證稱：
所謂原狀係指施作擋土牆前之原狀等語，經查本件鑑定報告採用土地東側房舍新建時送審核定之現況地形圖，將竹南地政事務所96年4 月16日複丈成果圖套繪至現況地形圖內比對分析，認本件土地坡面有明顯開挖及土石崩落情形，並就A-A`及B-B`剖面判斷應為興建擋土牆時基礎開挖修坡所致，又鑑定報告所採用之圖號4-2 現況地形圖及竹南地政事務所上開複丈成果圖，均為擋土牆竣工後之資料，鑑定報告將擋土牆竣工後土地複丈成果圖套繪至擋土牆竣工後之地形圖，絕不可能導出擋土牆施工前之現狀，顯見該鑑定報告有邏輯上之重大錯誤，且遍查鑑定報告內未見有其他擋土牆施工前原地形相關資料可資比對，作為判斷系爭土地原地形之依據，因此鑑定報告遽認本件土地有明顯開挖之結果，顯乏依據而不可採。
㈣至被告興建該擋土牆時，原告2 人不同意將所有之590-43、
590-44地號土地一併列入被告所施作整體水土保持之範圍，因此被告無法取得原告2 人出具之同意書，當然無法在590-
43、590-44地號土地內施作水土保持之項目，從而原告之土地發生自然流失之現象，自不能歸責於被告。據此，系爭土地之現狀即為94年間興建擋土牆前之原狀，無原告另稱之其他原狀存在，原告起訴請求被告回復原狀云云，顯有誤會。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：590-43地號土地為原告乙○○所有，590-44地號土地為原告丁○○所有，38地號土地則為被告所有，並與590-43、590-44地號土地相毗鄰，於94年間，被告在38地號土地與590-43、590-44地號土地交界處附近興建擋土牆，該擋土牆占用590-44地號土地如附圖所示綠色部分面積17.18 平方公尺等情，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖為證（見卷第
7 至12頁），並經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、現場照片、現場圖、本院囑託竹南地政事務所繪製之複丈成果圖在卷可憑（見卷第100 至102 、105 至107 、109 頁），而被告對此亦未曾爭執，堪認為真實。
四、本件應探究者為：被告興建系爭擋土牆，是否有挖掘590-43、590-44地號土地邊坡之情形？茲析述如下：
㈠經本院向苗栗縣政府調取被告興建系爭擋土牆之雜項建造執
照、使用執照檔案，並由本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，台灣省土木技師公會指派蘇灼謹、陳漢武土木技師負責辦理本件鑑定，經蘇灼謹、陳漢武土木技師至現場會勘測量，製作鑑定標的物現況地形測量成果圖（見隨卷鑑定報告書附件12），而與被告申請系爭擋土牆之雜項建造執照時所附之地形主要剖面位置圖（即興建擋土牆前之地形原狀，見隨卷鑑定報告書附件15）進行套繪，作成地形分析剖面圖（見隨卷鑑定報告書附件55、56），自該地形分析剖面圖觀之，於興建擋土牆前590-43、590-44地號土地之邊坡較為平緩，興建擋土牆後590-43、590-44地號土地之邊坡已較先前內縮，且邊坡之坡度因此更為陡峭，另從興建擋土牆前（94年3 月26日所攝）、後（94年11月14日所攝）之現場照片比較觀察（見隨卷鑑定報告書附件48），於興建前該邊坡較為平緩，與地面相接，且與學生宿舍距離較近，而學生宿舍旁之斜坡上尚有一片樹林，於興建後該邊坡坡度已變為陡峭，且係與擋土牆等高之平台相接，與學生宿舍之距離已經變遠，而學生宿舍旁斜坡上之樹林亦已不見，又因興建擋土牆前、後之現場照片拍攝時間僅差距不到8 個月，如此之變化顯不可能係因風化及自然流失所造成，而該段期間僅有被告在該處興建擋土牆工程，是被告於興建系爭擋土牆時，應有挖掘590-
43、590-44地號土地之邊坡乙節，堪予認定，被告辯稱：590-43、590-44地號土地之現狀即為94年間興建擋土牆前之原狀、無法證明興建擋土牆前之原狀、縱原狀有變更亦為風化及自然流失所造成等語，均屬臨訟飾卸之詞，委無足取。
㈡被告另辯稱：鑑定報告所採用之圖號4-2 現況地形圖及竹南
地政事務所之複丈成果圖，均為擋土牆竣工後之資料，如此絕不可能導出擋土牆施工前之現狀，且遍查鑑定報告內未見有其他擋土牆施工前原地形相關資料可資比對，故鑑定報告顯乏依據而不可採等語。然鑑定報告所據以認定興建擋土牆前之原狀者，乃被告申請系爭擋土牆之雜項建造執照時所附之地形主要剖面位置圖（見隨卷鑑定報告書附件15），此經參與鑑定之蘇灼謹土木技師到庭陳述明確（見卷第204 頁），並非被告所稱之竣工後申請系爭擋土牆之雜項使用執照時所附之圖號4-2 現況地形圖（見隨卷鑑定報告書附件14），是被告猶以此為辯，顯係就鑑定報告所採依據有所誤解，殊非可採。
㈢被告復辯稱：臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於承辦96年度
他字第415 號水土保持法案件時，依96年8 月27日履勘現場時證人段錦浩、吳志展、陳裕仁之證言認定：現場邊坡光禿禿乃正常現象，非開挖所致，而認被告未涉嫌違反水土保持法，可知本件土地之現狀與93年被告興建學生宿舍前之土地原狀無異等語。惟上開證言僅係證人3 人於檢察官履勘現場時，依書面資料及目測所為之判斷，而本件鑑定報告則係由蘇灼謹、陳漢武土木技師至現場會勘測量後，製作鑑定標的物現況地形測量成果圖，並與申請系爭擋土牆雜項建造執照時所附之地形主要剖面位置圖進行套繪，作成地形分析剖面圖後所為之判斷，相較之下，顯然本件鑑定報告應較為精準而足堪憑採，是上開證人所為之證言，亦不足作為有利於被告之認定。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。被告所興建之擋土牆占用原告丁○○所有之590-44地號土地如附圖所示綠色部分面積17.18 平方公尺，而被告又未能證明其占有有何法律上之正當權源，自屬無權占有。從而，原告丁○○本於民法第767 條規定，訴請被告應將590-44地號土地上如附圖所示綠色部分面積17.18 平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告丁○○，為有理由，應予准許。
六、再按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償之責；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；上開情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項、第3 項分別規定明確。本件被告興建系爭擋土牆，確有挖掘到590-43、590-44地號土地之邊坡，已如前述，顯然有過失，從而，原告依上規定請求被告給付回復原狀之必要費用，自屬有據。而經本院囑託台灣省土木技師公會就此為鑑定，鑑定報告表示：為維護坡面穩定及保全既有房舍安全，應於590-43、590-44地號土地外重設擋土牆保護，擋土牆總長26公尺，總高5 公尺，且採用鋪網植生工法保護坡面，設置面積2,400 平方公尺（見隨卷鑑定報告書第6 頁），並作成工程費用估算詳細表（見隨卷鑑定報告書附件59），包含放樣、鋼筋混凝土擋土牆、立體網層噴植綠化、原擋土牆打除、填方、稅捐及管理費（前開費用總和10%） 等項，又因原擋土牆打除部分與訴之聲明第
1 項內容有所重複，故原告丁○○對此項不予請求，另鑑定報告雖建議鋪網植生工法設置面積需2,400 平方公尺，惟原告丁○○僅請求設置300.04平方公尺之費用，原告乙○○僅請求設置56.8平方公尺之費用，基於處分權主義，並無不可，是以原告丁○○請求被告給付回復原狀費用1,665,815 元（包括①放樣：22,500元。②於土地界址新建擋土牆：1,066,000 元。③立體綱層噴植綠化：施作面積為300.04平方公尺，每平方公尺施工單價1,385 元，計415,555 元。④填方：10,322元。⑤稅捐及管理費10% ：151,438 元【原告誤算為171,944 元】。共計：1,665,815 元），原告乙○○請求被告給付回復原狀費用86,535元（包括①立體綱層噴植綠化：施作面積為56.8平方公尺，每平方公尺施工單價1,385 元，計78,668元。②稅捐及管理費10% ：7,867 元。共計：86,535 元） ，及均自補正聲明狀繕本送達被告之翌日即97年
5 月13日（見卷第234 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、綜上，原告基於民法第767 條規定及侵權行為之法律關係，請求判決如主文第1 、2 項所示，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
民事庭法 官 張 文 毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 黎 東 成中 華 民 國 97 年 8 月 21 日