臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度訴字第442號原 告 丁○○
己○○上 列 2 人法定代理人 甲○○ 住同上
戊○○ 住同上上列2人共同送達代收人 庚○○
住苗栗縣苗栗市○○路○○○號4樓被 告 乙○○ 住苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○街○○號
丙○○ 住同上上列當事人間因請求土地抵押權塗銷登記事件，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴旨略以：
（一）原告2 人之父戊○○於民國95年11月28日購買坐落苗栗縣苗栗市○○段第769 地號土地，與其上同段第730 建號房屋，均登記在原告2 人名下，戊○○唯恐原告2 人在外遭人設計欠錢而查封處分上開財產，故與被告2 人之先父邱建和約定，設定登記上開2 筆不動產抵押權予邱建和，惟至今未實際借款。邱建和於96年10月16日死亡，爰起訴請求被告2 人塗銷前述邱建和名義之抵押權等語。
（二）聲明：被告2 人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段第769 地號土地及其上同段第730 建號於苗栗縣苗栗地政事務所95年12月25日苗地資字第122460號登記，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣250 萬元之抵押權登記（下稱：「系爭抵押權」）予以塗銷。
二、按：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之」，民事訴訟法第24
9 條第2 項定有明文。原告起訴並未依民事訴訟法第244 條第1 項第2 款之規定記載訴訟標的。惟依其訴之聲明，即可認依其所述之事實，在法律上顯無理由：
（一）按：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之」（最高法院94年度臺上字第
434 號判決意旨參照），「因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第759 條所明定，惟所謂不得處分其物權，係指法律上使其物權發生變動之處分行為而言，不包括事實上之處分在內」（最高法院87年度臺上字第298 號判決意旨參照），「一、因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。二、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第75
8 條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力」（最高法院86年度臺上字第3443號判決意旨參照）。經查：系爭抵押權仍登記於被告2 人之被繼承人邱建和名下，此有原告提出之謄本2 件附卷可證（見卷第8 至11頁），尚未經繼承登記，揆諸前揭說明，邱建和之繼承人，即無從為使系爭抵押權之物權發生變動之塗銷之法律上處分行為，是本件原告之訴顯無理由。
（二）按：「當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，法院未定期命其補正，亦不得指為違法」（最高法院80年度臺上字第2378號判決意旨參照）。又按：「公同共有人就公同共有物權利之行使，依民法第828 條第2 項之規定，得其他公同共有人全體同意而起訴者，係以自己名義代表公同共有人全體起訴。依同一法理，對公同共有人全體起訴而由有代表權之公同共有人一人或數人應訴者，其當事人適格亦無欠缺」（最高法院83年度臺上字第1718號判決意旨參照），因此對於公同共有物之權利起訴，需對公同共有人全體起訴，其被告當事人適格始無欠缺。經查：系爭抵押權之繼承人即公同共有人不僅被告2 人，是原告本件起訴之被告當事人適格欠缺，益徵本件原告之訴顯無理由。
三、綜上所述，本件原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，本院自得不經言詞辯論，依民事訴訟法第249 條第
2 項規定逕以判決駁回之。
四、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黎東成中 華 民 國 97 年 12 月 2 日