臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度訴字第79號原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 庚○○
辛○○被 告 戊○○
號壬○○己○○○甲○○癸○○○丙○○
號丁○○
號乙○○共 同訴訟代理人 尤榮福律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於民國98年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○與被告壬○○於民國九十六年一月三十日就如附表所示不動產所為之贈與及所有權移轉行為應予撤銷。
被告壬○○、己○○○就如附表所示不動產於民國九十六年四月二十三日向苗栗地政事務所所為之信託移轉登記（九六年苗地資字第○三二四八○號及九六年苗地資字第○三二四七○號）應予塗銷，並回復原狀登記於被告戊○○名下。
被告己○○○就如附表所示不動產於民國九十六年四月十一日向苗栗地政事務所所為之抵押權登記（九六年苗地資字第○二八九○○號）應予塗銷。
確認被告壬○○與被告丙○○、丁○○、乙○○間就如附表所示不動產，於民國九十六年四月十一日，以苗栗地政事務所收件字號苗地資字第○二八九○○號收件、所設定權利價值新台幣壹仟貳佰萬元、存續期間不定期限之抵押權設定契約不成立。
被告丙○○、丁○○、乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告壬○○與甲○○間就如附表所示不動產，於民國九十六年四月十一日，以苗栗地政事務所收件字號苗地資字第○二八九○○收件、所設定權利價值新台幣壹仟貳佰萬元、存續期間不定期限之抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益．係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或為不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院著有42年度台上字第1030號判例足資參照）。原告主張其對被告戊○○有債權，因被告癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○等人並無設定抵押權之意思，而被告甲○○亦因清償致所擔保之債權消滅，惟渠等仍於系爭不動產上設有抵押權，使原告債權無法實現，侵害其權益，且為被告所否認，則上開被告癸○○○等5 人間就系爭抵押權所擔保之債權是否不存在，自足以影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
二、原告起訴主張先位、備位聲明，嗣於97年10月6 日具狀變更為：㈠先位聲明：⑴被告戊○○與被告壬○○間就坐落苗栗市○○段○○○○○○○號、苗栗市○○段○○○○○ ○號及其上7466建號之不動產贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷。⑵被告壬○○、己○○○就系爭不動產分別於民國96年1 月30日及96年4 月23日向苗栗縣苗栗地政事務所，以夫妻贈與、信託移轉所有權登記（096 年苗地資字第010000號、096 苗地資字第032480號）應予塗銷，並回復原狀登記於被告戊○○名下。⑶被告己○○○應塗銷系爭不動產於96年4 月11日09 6年苗地資字第028900號之抵押權設定登記。⑷確認被告壬○○與被告癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○間就系爭不動產設定之抵押權設定契約不存在；被告癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○應塗銷系爭不動產抵押權於96年4 月11日09
6 年苗地資字第028900號之抵押權設定登記。⑸確認被告壬○○與被告甲○○就系爭不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在；被告甲○○應塗銷系爭不動產於96年4 月11日096年苗地資字第028900號之抵押權設定登記。㈡備位聲明：⑴被告戊○○與被告壬○○間就坐落苗栗市○○段○○○○○○○號、苗栗市○○段○○○○○ ○號及其上7466建號之不動產贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷。⑵被告壬○○、己○○○就系爭不動產分別於民國96年1 月30日及96年4 月23日向苗栗縣苗栗地政事務所，以夫妻贈與、信託移轉所有權登記（09
6 年苗地資字第010000號、096 苗地資字第032480號）應予塗銷，並回復原狀登記於被告戊○○名下。⑶被告己○○○、癸○○○、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○應塗銷系爭不動產於96年4 月11日096 年苗地資字第028900號之抵押權設定登記（卷第207 至208 頁）。按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例參照）。是預備之合併，須以原告所主張之數項法律關係不能併存為其要件。惟觀之原告97年10月6 日書狀所載，其先位、備位聲明之第1 、2 項聲明均相同，且請求權基礎亦同一，二者間顯無排斥關係，亦非不能併存，揆諸前揭說明，原告主張之備位聲明，容有未洽，本院自無審酌之必要。合先敘明。
貳、實體事項
一、原告方面
（一）起訴主張：訴外人永采染整有限公司（下稱永采公司）於民國95年12月22日邀同訴外人陳遠聖、陳遠文及被告戊○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）1,000 萬元（下稱系爭債權債務），並約定按月攤還本息，倘未依約繳納，即喪失期限利益，全部債務視為到期。詎訴外人永采公司於96年1 月25日即未依繳納，尚有9,849,249 元未清償。被告戊○○為規避原告之求償，竟於96年1 月30日將其名下坐落苗栗縣苗栗市○○段第1416-2地號、苗栗段第89 5-1地號及其上同段第7466建號等3 筆不動產（下稱系爭不動產）贈與其妻即被告壬○○，並辦理所有權移轉登記完畢。嗣被告壬○○先於96年3 月24日就系爭不動產與被告己○○○訂立信託契約，並於同年4 月23日辦理所有權信託移轉登記，再於96年4 月11日將系爭不動產設定擔保債權額為1,200 萬元之抵押權予被告己○○○、甲○○、癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○等6 人。惟：⑴被告己○○○（被告戊○○之母）曾於96年3 月20日委託訴外人蔡坤松，與原告洽談代替被告戊○○清償借款之事宜，可知被告己○○○明知被告戊○○對原告負有債務，而仍於96年3 月24日同意受讓系爭不動產，係惡意之轉得人。⑵被告甲○○曾於96年3 月22日代被告戊○○向地政機關申請抵押權登記，即將被告戊○○名下原告設有第2順位之其他不動產，再設定第3 順位抵押權予被告己○○○，且被告壬○○及己○○○間之信託移轉登記亦由其所代辦，顯見其於96年4 月11日辦理系爭不動產之抵押權登記時已知悉原告與被告戊○○間具有債權債務關係。縱使被告壬○○與甲○○間之債權債務關係成立，亦因清償而消滅，是該抵押權登記已無法律上原因存在，應予塗銷。⑶被告癸○○○（被告戊○○之姑姑）曾於偵查中陳稱被告壬○○告知因被告戊○○在外面積欠借款，恐系爭不動產被拍賣，遂向其借款等語，可知被告癸○○○亦係明知被告戊○○與原告間具有債權債務關係。⑷被告丙○○、丁○○、乙○○（被告戊○○之兄）均於偵查中表示，渠等雖有貸予金錢予被告戊○○，惟未要求設定抵押權等語，可證被告丙○○、丁○○、乙○○並無設定抵押權之意思表示，是上開被告與被告壬○○間並無設定抵押權之意思表示合致存在，渠等間之抵押權契約並不成立。而原告雖於96年3 月5 日對訴外人永采公司及被告戊○○聲請支付命令，並於96年間對被告戊○○其餘財產聲請強制執行而受有一部份之清償，惟尚有8,073,448 元未獲清償。除系爭不動產外，被告戊○○已無其他財產可供執行，是被告戊○○無償贈與被告壬○○及完成所有權移轉登記之行為，已損害原告之債權。爰依民法第244 條第1 項及第4項法律規定，請求撤銷被告戊○○與壬○○間就系爭不動產之無償贈與行為及移轉登記行為，並回復原狀登記於被告戊○○名下，其餘被告等人亦應塗銷抵押權登記等語。
（二）聲明（即先位聲明）：⑴被告戊○○與被告壬○○間就坐落苗栗市○○段○○○○○○○號、苗栗市○○段○○○○○ ○號及其上7466建號之不動產贈與行為及所有權移轉登記行為應予撤銷。⑵被告壬○○、己○○○就系爭不動產分別於民國96年1 月30日及96年4 月23日向苗栗縣苗栗地政事務所，以夫妻贈與、信託移轉所有權登記（096 年苗地資字第
01 0000 號、096 苗地資字第032480號）應予塗銷，並回復原狀登記於被告戊○○名下。⑶被告己○○○應塗銷系爭不動產於96年4 月11日096 年苗地資字第028900號之抵押權設定登記。⑷確認被告壬○○與被告癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○間就系爭不動產設定之抵押權設定契約不存在；被告癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○應塗銷系爭不動產抵押權於96年4 月11日096 年苗地資字第028900號之抵押權設定登記。⑸確認被告壬○○與被告甲○○就系爭不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在；被告甲○○應撤銷系爭不動產於96年4 月11日096 年苗地資字第028900 號之抵押權設定登記。
二、被告等人均以：被告戊○○係訴外人永采公司之連帶保證人，僅於被保證人尚未履行負有遲延責任時，始與主債務人負同一責任，是原告不得撤銷被告戊○○負保證責任前之財產處分行為；況原告亦未舉證說明渠等間之行為導致被告戊○○之資力不足，而影響原告之債權。又系爭不動產係被告戊○○繼承而來，於其婚姻關係中被告壬○○對家務之付出有目共睹，被告戊○○及壬○○早已協議由被告壬○○取得系爭不動產所有權，僅暫時登記於被告戊○○名下而已。是渠等間所為之所有權移轉行為係履行昔日之協議，而非原告債權成立後之處分行為，亦非無償行為。土地登記謄本上雖將渠等移轉系爭不動產之原因登記為「夫妻贈與」，惟此僅為程序形式上之用語。被告壬○○雖於偵查中表示與被告甲○○間之債務業已清償，實為口誤；實則被告甲○○簽發面額
480 萬元支票交蔡昆松代書轉交予被告戊○○之債權人後，被告壬○○再分別向被告甲○○借480 萬元及向婆婆、兄長三人借款630 萬元，資金彙集後再交付其中之48 0萬元予被告甲○○給付票款，是被告壬○○並未清償被告甲○○。且被告癸○○○、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人確有借錢予被告戊○○及壬○○，並分別交付印章，顯見上開被告均有設定抵押權之意思，原告請求塗銷抵押權，並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
參、法院之判斷
一、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：
（一）不爭執事項：⑴訴外人永采公司於95年12月22日以訴外人陳遠聖、陳遠文
及被告戊○○為連帶保證人，向原告借款1,000 萬元。永采公司自96年1 月25日起未按期清償，尚餘借款9,849,24
9 元。經原告以支付命令為執行名義對被告戊○○其餘財產強制執行，獲部分清償，尚有8,073,448 元迄未清償。
⑵系爭不動產原為被告戊○○所有，被告戊○○於96年1 月
30日將系爭不動產以夫妻贈與為原因，移轉所有權予被告壬○○。嗣被告壬○○分別於96年4 月11日將系爭不動產設定抵押權予被告己○○○、甲○○、癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○等人，擔保之債權總額為1200萬元；再於同年4 月23日信託登記予被告己○○○。
（二）爭執事項：⑴被告戊○○移轉系爭不動產予被告壬○○之行為，是否為
無償行為？倘是，該移轉行為是否有害及原告之債權？⑵被告壬○○將系爭不動產分別信託登記並設定抵押權予被
告己○○○時，被告己○○○是否知悉有得撤銷之原因？⑶被告壬○○與被告癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○間
之抵押權設定契約是否成立？⑷被告壬○○與被告甲○○間設定之抵押權所擔保之債權是
否存在？
二、爭點（一）被告戊○○移轉系爭不動產予被告壬○○之行為，是否為無償行為？倘是，該移轉行為是否有害及原告之債權？
（一）按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力；民法第758 條及土地法第43條分別定有明文。我國不動產物權變動採登記公示公信原則，前開規定均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力，因此，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括：權利歸屬、權利變動原因等）相符。依原告提出系爭不動產之土地異動索引（卷第11至16頁）所示，系爭不動產皆於96年1 月30日以「夫妻贈與」為原因，由被告戊○○移轉登記予被告壬○○，揆諸前揭說明，應認被告間移轉系爭不動產所有權之原因即為贈與，屬無償行為。被告戊○○、壬○○雖以系爭不動產早已協議為被告壬○○所有，為被告壬○○為家務付出之所得，並非無償行為云云置辯；倘若屬實，此為渠等之內部關係，第三人並無從得知，關於系爭不動產之產權所屬，自應以土地登記謄本之公示記載為斷，以維護交易秩序及保障社會大眾權利。且渠等亦未舉證證明上開協議係何時何地及如何達成等情，徒空言抗辯有該協議之存在，實屬無據；是被告二人前開辯解，已難採信。再者，被告二人上開抗辯，已與被告戊○○於警詢時供稱：「（問：你為何明知收到假扣押裁定書後還將不動產贈與被告壬○○？）我因近來身體不適，遂陸續將財產移轉予子女等人」、「（問：為何如此大費周章層層轉出？）因為我還有積欠民間貸款」（96年度偵字第42 96 號卷一第48至49頁，下簡稱偵卷）等語迥異。足證被告二人所辯係因體恤被告壬○○家務辛勞，早已協議系爭不動產為被告壬○○所有云云，顯係臨訟飾詞，毫無足取。故被告戊○○移轉系爭不動產予被告壬○○之行為確為無償行為無疑。
（二）次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言；民法第27
2 條第1 項規定甚明。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；民法第273 條亦定有明文。另連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244條第1 項、第2 項之規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問。再者，債權人如欲合法行使民法第
244 條第1 項之撤銷權，須以債務人為無償行為時有害及債權為要件，而有害於債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態，始足當之（最高法院90年度臺上字第2194號、92年度臺上字第
821 號裁判意旨參照）。經查：⑵債務人之無償行為有害及債權人之債權者，係指債務人所
為之無償行為，致其責任財產減少，使債權處於不能或難於獲得清償之狀態，亦即指消極財產之總額超過積極財產之總額而言。被告戊○○於96年1 月30日將系爭不動產以贈與為原因移轉登記予被告壬○○時，永采公司尚餘借款9,849,249 元未清償之事實，為兩造所不爭執。而被告戊○○於96年度之積極財產包括所得總額124,780 元（含薪資、租賃及股利所得）及投資總額815,340 元，有本院依職權查詢之96年稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份在卷可參（卷第239 至240 頁），足見被告戊○○於96年1月間為系爭贈與行為時，對原告所負之保證債務總額遠超過積極財產總額，是其將系爭不動產贈與並移轉所有權予被告壬○○，自屬害及原告債權之行為甚明。另依原告提出被告戊○○94年財產歸屬資料清單（卷第31頁）所示，被告戊○○除系爭不動產外，雖尚有另2 筆不動產，惟該
2 筆不動均已設有抵押權，總計高達1,800 萬元，嗣經本院96年度第14251 號事件拍賣，僅賣得853 萬，原告雖受2,226,012 元之分配，惟仍不足8,073,448 元等情，亦有本院96年度執字第14251 號強制執行金額計算書分配表等件在卷可稽（卷第149 至150 頁）。是被告戊○○將系爭不動產贈與被告壬○○，已使原告之債權不能獲得清償，故原告主張應撤銷被告戊○○及壬○○間之贈與及所有權移轉行為，自屬有據。
三、爭點（二）被告壬○○將系爭不動產分別信託登記並設定抵押權予被告己○○○時，被告己○○○是否知悉有得撤銷之原因？按民法第244 條第4 項規定，債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。
但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。參諸修正理由謂「對轉得人可否聲請回復原狀？現行條文亦無規定。
惟學者通說以為轉得人於轉得時知悉債務人與受益人間之行為有撤銷之原因者，債權人撤銷之效果，及於該轉得人。如轉得人不知有撤銷之原因，則依物權法上善意受讓人之規定，取得權利，不得令其回復原狀；如此，方足以維護交易安全並兼顧善意轉得人之利益」。被告壬○○為前開贈與行為之受益人，於96年4 月11日就系爭不動產設定抵押權予被告己○○○，再於同年4 月23日辦理信託移轉登記完畢，是轉得人即被告己○○○是否應塗銷系爭不動產之信託移轉及抵押權設定登記，則應視其是否知悉被告戊○○及壬○○間之無償行為有撤銷之原因而定。經查：
（一）被告己○○○迨於本院98年3 月5 日言詞辯論終結日止，就原告主張其知悉被告戊○○及壬○○間之無償行為有撤銷之原因存在乙節，並未否認或爭執，依民事訴訟法第28
0 條第1 項規定，視同自認，是原告此部分之主張堪信為真實。且被告己○○○於95年7 月30日警詢時陳述：被告壬○○將被告戊○○贈與之財產信託給我，係因系爭不動產為祖產，我想我送被告戊○○，他又拿去借錢，也怕會被戊○○賣掉，所以才指示被告壬○○將贈與的不動產信託給我保管等語（偵卷一第61、62頁）；嗣於96年9 月19日偵查時又供稱：被告戊○○工作不順，在外積欠借款，我怕被告戊○○將系爭不動產賣掉，所以才將系爭不動產設定抵押權給我等語（偵卷二第34頁）。可證被告己○○○對被告戊○○負債甚多無力清償之情知之甚詳，而其為避免系爭不動產遭債權人求償或被告戊○○變賣償債，故而指示被告壬○○將系爭不動產信託移轉及設定抵押權予伊，足見其應有被告戊○○與壬○○間之贈與行為有得撤銷原因之認識，否則何需多此一舉，指示被告壬○○辦理？
（二）再者，參以原告提出台灣桃園地方法院96年度促字第1101
9 號支付命令送達證書影本（卷第36頁），係由被告己○○○於96年3 月15日代收；而被告戊○○亦於96年9 月19日本院訊問時供述：支付命令係母親代收，母親有跟伊提及等語（本院96年度聲羈字第390 號卷第10頁），益證被告己○○○於96年4 月間信託轉得系爭不動產及抵押權設定前，即已知悉被告戊○○遭原告聲請支付命令，即應知被告戊○○與壬○○間之無償行為有得撤銷之原因。故原告請求被告己○○○塗銷系爭不動產之信託移轉及抵押權登記，並將系爭不動產回復原狀登記於被告戊○○名下，為有理由，應予准許。
四、爭點（三）被告壬○○與被告癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○間之抵押權設定契約是否成立？
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第153 條規定甚明。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。原告主張被告壬○○與丙○○、丁○○、乙○○間就系爭抵押權設定行為，並無意思表示合致，故渠等間之抵押權設定契約不成立等情，核與下列被告於警詢、偵查中之證述相符：
⑴被告丙○○於96年7 月13日警詢時供稱：伊於96年4 月間
借款100 萬元予被告戊○○，當時並未向他要抵押物品，其不知被告壬○○有將系爭不動產設定抵押權給我，亦未拿到任何文件資料……。於匯款後，被告壬○○有找我並要印章，但未說明用途，伊亦未追問，故應係被告壬○○持該印章去辦理抵押權設定等語（偵卷一第77、78頁）。
復於96年9 月19日偵訊時供稱：伊不知道有抵押權這件事，是警察叫我去問時我才知道等語（偵卷二第38頁）。⑵被告丁○○於96年6 月28日警詢時稱：伊於96年4 月6 日
借款100 萬元予被告壬○○，有債權設定。（問：何人設定給你？有何資料證明？）係代書辦的，我沒資料。（問：你如何知道系爭不動產有債權設定？）我借錢給弟弟戊○○後，代書告訴我的。（問：為何沒有債權設定的資料文件給你？）我也不知道等語（偵卷一第72、73頁）。復於96年9 月19日偵訊時稱：我不清楚為何被告壬○○將系爭不動產設定抵押權給我，也沒拿什麼資料給被告壬○○辦理。（問：你有拿身份證或印章給被告壬○○或誰？）有拿印章給被告壬○○，他問我有無閒印章，我匯款後交給他等語（偵卷二第37頁）。
⑶被告乙○○於96年6 月28日警詢時陳稱：被告壬○○於96
年5 月間說被告戊○○在外欠很多錢，需要錢周轉，伊至郵局匯款50萬元至壬○○帳戶，過2 天，被告壬○○告知要將系爭不動產設定抵押權予伊，惟被告壬○○僅口頭上告知，伊不清楚係何人設定的，且被告壬○○並未交付任何書面資料等語（偵卷一第66、67頁）。
⑷綜上，可知被告丙○○、丁○○、乙○○主觀上係借錢予
被告戊○○，且並無要求被告壬○○提供擔保，亦不知係被告壬○○有要將系爭不動產設定抵押權予渠等之意思，甚至對被告壬○○已就系爭不動產設定抵押權之事均無所悉，僅係被動應被告壬○○之要求而提供身份證或印章，並遲至警詢或偵查中始知悉渠等為抵押權人，顯見被告丙○○、丁○○、乙○○與被告壬○○間未有抵押權設定行為之意思合致，揆諸上揭說明，渠等間之抵押權設定契約自不成立。基此，原告請求塗銷渠等間之不動產抵押權登記，即有理由。
（二）另原告雖不否認被告壬○○與癸○○○間有金錢借貸關係，惟主張渠等間並無抵押權設定之意思表示合致，該抵押權設定契約自不成立等語。惟查，觀諸被告癸○○○於95年7 月16日警詢時稱：我有借錢給被告壬○○120 萬元，她說暫時沒有錢還，先將系爭不動產設定抵押權給我，讓我有保障等語（偵卷一第86頁）；於96年9 月19日偵查中供稱：被告壬○○有說要設定抵押權給我，他說沒有錢還的時候，房子有賣時，我還有份等語（偵卷二第35頁），足證被告癸○○○知悉被告壬○○有將系爭不動產設定抵押權予伊之意思表示，其亦表同意，故渠等間之抵押權設定契約應已成立。原告既未能舉證證明被告壬○○與癸○○○間就系爭不動產設定抵押權之意思表示未合致，是請求塗銷渠等間之不動產抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、爭點（四）被告壬○○與被告甲○○間設定之抵押權所擔保之債權是否存在？原告主張被告壬○○與甲○○間之債務業經清償而消滅，惟為被告壬○○、甲○○所否認，並以被告甲○○除簽發480萬元之支票1 紙外，另借貸480 萬元予被告壬○○，故被告壬○○雖交付480 萬元予被告甲○○以償還票款，然仍負有
480 萬元之債務云云置辯。惟查：
（一）被告甲○○於96年9 月19日偵訊時供稱：「（問：被告壬○○有無跟你借錢？）我先生處理的，我有借壬○○480萬元。……。我是開支票交給我先生（即蔡昆松代書）。
480 萬元我只是簽支票，是我先生叫我開的，壬○○本人沒有跟我開口借480 萬元。」等語（偵卷二第24頁）；是依被告甲○○之供述，可知其僅以簽發支票之方式貸予被告壬○○480 萬元，並無另筆480 萬元之借貸存在無疑。
且被告壬○○於96年9 月19日偵訊時亦供承：系爭不動產會設定抵押權予被告甲○○，係因我本人跟他借錢，借了
480 萬元，甲○○是開支票給我等語（偵卷二第25頁）。益證被告甲○○及壬○○間自始至終僅有480 萬元之票據借貸關係，渠等事後辯稱另有480 萬元借貸，亦係臨訟飾詞，委無足取。另參以系爭不動產登記謄本（卷第17至28頁），被告甲○○之債權額比例為系爭抵押權所擔保債權總額1,200 萬元之50 /120 ，即500 萬元【計算式：12,000,000×50 /120 ＝5,000,000 】之債權額，倘被告甲○○果真貸2 筆480 萬元共960 萬元予被告壬○○，衡情所設定之債權額比例亦應提高，方足以保障債權人甲○○之權益，而渠等竟未為之，已違常情，所辯亦不足採。
（二）再者，依原告提出之被告壬○○之銀行存款歷史明細及匯款單等件（卷第252 至25 7頁）所示，被告壬○○於96年
4 月11日前即獲得被告丙○○、丁○○、乙○○、己○○○、癸○○○等人與訴外人魏明基之匯款共630 萬元，並於同年月13日將款項全數提出。參以被告壬○○於96年9月19日偵查中之供述：我跟被告己○○○、丙○○、丁○○、乙○○等人共借款630 萬元，480 萬元係還給被告甲○○，還有150 萬元交付被告戊○○去償還其他債務等語明確（本院聲羈卷第17頁），所述與上開銀行往來明細金額相符，顯見被告壬○○應已清償向被告甲○○借得之48
0 萬元票款甚明。此外，被告二人復未舉證證明確有另筆
480 萬元之資金往來，故原告主張被告壬○○與甲○○間之480 萬元債務業經清償而不存在，自屬有據。準此，依抵押權之從屬性原則，被告甲○○自應塗銷該抵押權。
六、綜上所述，原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷被告戊○○及壬○○間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉行為，被告壬○○、己○○○應將信託登記塗銷，將系爭不動產回復原狀，被告己○○○應塗銷抵押權登記，確認被告壬○○與丙○○、丁○○、乙○○間之抵押權契約不成立，與甲○○間抵押權設定所擔保之債權不存在等，均有理由，應予准許。被告癸○○○部分，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事庭法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 孫銘宏中 華 民 國 98 年 3 月 24 日附表：
┌──┬────────────────┬─────────┐│編號│ 不 動 產 │ 面積（平方公尺）│├──┼────────────────┼─────────┤│ 1 │苗栗縣苗栗市○○段7466建號建物 │ 325.35 │├──┼────────────────┼─────────┤│ 2 │苗栗縣苗栗市○○段○○○○○○號土地 │ 133 │├──┼────────────────┼─────────┤│ 3 │苗栗縣苗栗市○○段○○○○○○○號土地│ 218 │└──┴────────────────┴─────────┘