臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度重訴字第31號原 告 甲○○
號訴訟代理人 尤榮福律師被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司竹南分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國97年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬零柒佰陸拾捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告起訴主張其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）於民國96年4 月12日登記，為被告設定本金最高限額新臺幣（下同）2,200 萬元，存續期間自96年4 月11日起至146 年4 月10日止之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）不存在，及原告就96年4 月23日訴外人丁○○與被告所簽立貸款契約之連帶保證關係不存在等情，既為被告所否認，則揆諸前揭判例意旨，自應認原告有受確認判決之法律上利益，而得以提起本件確認之訴，合先敘明。
二、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於96年4 月10日經訴外人何阿水介紹，就其所有系爭土
地與訴外人慶興營造有限公司（以下簡稱慶興營造公司）之法定代理人王清松訂立如卷第8 、9 頁之合建契約書（以下簡稱系爭合建契約），並於96年11月14日訂立如卷第10頁之系爭合建契約之契約附註，以系爭土地為基地規劃興建住宅，原告並將系爭土地之土地權狀正本交由訴外人王清松保管，俾便辦理後續合建事宜。詎料系爭土地於96年4 月12日由不知名訴外人送件，設定系爭抵押權予被告。惟按不動產物權依法律行為而取得，設定喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758 條著有明文；又法律行為（物權行為）之成立以雙方當事人意思表示之合致為成立要件，法理至明。原告就系爭土地設定系爭抵押權予被告一事，與被告間全無磋商，亦未經過徵信、對保，原告對系爭土地設定系爭抵押權之事一無所悉，顯見兩造間就設定系爭抵押權之意思表示並無合致，設定系爭抵押權之物權行為不成立。爰起訴請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記。
㈡訴外人王清松於96年4 月23日以建材漲價、資金不足，需辦
理建築融資買鐵為由，請原告及訴外人丁○○前往被告銀行竹南分行辦理貸款，當時銀行人員並未針對合約進行說明，只請原告填寫資料並簽章。嗣後原告見系爭合建契約履約延宕，且屢接獲被告銀行電話催繳貸款，經向被告銀行調閱貸款契約，方察覺與被告銀行簽立者乃消費理財貸款契約，而非建築融資貸款契約，此與原告之意思根本不符。原告雖於系爭貸款契約連帶保證人處簽署，惟查借款人丁○○與被告銀行從未往來，其信用資產本不在被告銀行審核範圍內，被告銀行就系爭貸款契約核撥與否，端視原告之資產信用及系爭土地價值，且原告亦列名債務人，與名義上之借款人有經濟上之一體性，應有消費者保護法之適用。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，消費者保護法第11條第1 項、第3 項分別訂有明文；系爭貸款契約倘如證人葉忠明所證述，被告銀行係於30分鐘內完成徵信、對保、簽名之程序，則顯然違反上揭規定，雙方之借貸及連帶保證契約自為無效。原告既不知向被告銀行辦理的是消費理財借貸契約，亦不知所簽署者究為何種約定條款之借貸程序，則原告之簽署行為及無標的可言，不可謂之為完整之意思表示，欠缺意思表示之法律行為，自不能成立生效。又縱認原告上開意思表示為有效，惟按意思表示之內容有錯誤或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將意思表示撤銷之，民法第88條第1 項定有明文。原告前往被告銀行所欲辦理者乃為履行合建契約之建築融資貸款，倘原告當初知悉簽立者係消費理財貸款契約，自當拒絕辦理，為此依前開規定撤銷錯誤之意思表示。另原告簽署系爭消費理財借貸契約，係遭被告及訴外人王清松、丁○○等人刻意隱瞞，遭渠等詐欺而為，爰依民法第92條規定撤銷原告前揭被詐欺而為之意思表示。而法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114 條第1 項著有明文。是原告於系爭消費理財貸款契約之連帶保證關係存在與否，自有訴請確認之利益存在，爰訴請確認原告就96年4 月23日借款人丁○○與被告簽立之系爭消費理財貸款契約連帶保證關係不存在等語。㈢並聲明：⑴確認原告所有系爭土地於96年4 月12日登記，為
被告設定之系爭抵押權不存在；⑵被告應協同原告向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記；⑶確認原告就96年4 月23日借款人丁○○與被告簽立之系爭消費理財貸款契約之連帶保證關係不存在。
㈣對被告所為抗辯之陳述：
⑴原告於96年4 月10日前未曾與被告銀行有任何接觸，亦未
至被告銀行處簽署任何文件，系爭土地所有權狀係於原告簽立系爭合建契約後，遭王清松騙取。證人葉忠明雖證稱係被告銀行徵信好後才通知原告前去對保，惟原告事前並未至銀行提出申請、提供資料，被告銀行如何完成徵信作業，是證人葉忠明之證述顯然矛盾。嗣被告雖改稱徵信作業係同時於96年4 月10日所作，旋即請原告簽署貸款相關文件並對保，惟銀行核貸程序嚴謹，除需調取借款人、保證人之信用紀錄、財力狀況外，就提供抵押之土地，尚需親至土地現場查勘，評估其價值，完成如此繁雜之作業並非易事，更遑論是在數10分鐘內完成，況系爭土地之市場行情非高，被告竟設定最高限額2,200 萬元之系爭抵押權，並核撥1,700 萬元予借款人丁○○，實匪夷所思。
⑵另證人丁○○到庭證述其與原告只到過被告銀行一次，貸
款相關文件均係同日簽署，則被告所稱貸款相關文件係原告分別於96年4 月10日及同年月23日至銀行簽署，即有蹊竅，顯係臨訟編纂，不足採信。原告就系爭土地設定抵押權之事，從未向被告為任何設定之意思表示，雙方根本未達成意思表示之合致，系爭抵押權之設定自未生效，縱經他人以犯罪之手段串謀設立，亦不能成立有效。
⑶原告於96年4 月23日前往銀行簽署貸款相關文件，係遭訴
外人王清松訛騙為辦理建築融資，咸信被告銀行或王清松必不敢告知原告系爭土地已遭渠等設定抵押權之情事，渠等甚至連借款人究為王清松或丁○○，亦未向原告明示，原告與丁○○素未謀面，僅當日於被告銀行見過一次，而丁○○與王清松及慶興營造公司亦無任何關係，倘原告知此情事，必有警惕，不至於簽署相關文件。
二、被告則以：㈠查原告於96年4 月10日受訴外人即借款人丁○○之邀為連帶
保證人，共同至被告銀行竹南分行處所提出授信申請書，惟因借款人提出申請借款1,000 萬元，資金用途為投資理財週轉需要，需徵提擔保物為擔保放款始能承作，經被告徵詢後，原告願提供其所有系爭土地作為借款之擔保；原告與借款人丁○○並提供身份證及第二證件全民健康保險證或駕照，經被告核對本人無誤後影印存查。被告銀行調閱原告及丁○○聯徵中心資料及被告銀行之關係戶，查證渠等無授信往來不良紀錄，亦非被告銀行利害關係人，經詢問渠等職業、財產、所得等資料，並派員至系爭土地現場勘查拍照，核估土地價格後作成徵信報告，即完成徵信作業。嗣借款人及原告簽訂借款最高限額1,000 萬元之「消費理財貸款契約」及「授信約定書」，經被告銀行行員核對渠等身份後，向渠等說明契約條文及借款項目，並經渠等審閱全部條文及附註之「基準利率」說明，且已充分瞭解內容後，親自於契據上簽章，即完成對保作業。
㈡系爭土地由原告提供予被告設定系爭抵押權，擔保借款人丁
○○對抵押權人即被告（包括總行及所屬分之機構），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償。土地抵押權設定契約係由訴外人丁○○及原告請人代辦，由渠等先填妥上開文件，並向被告銀行竹南分行申請用印後，於96年4月11日以收文字號南地所資字第38600 號，向竹南地政機關提出設定第一順位抵押權2,200 萬元予被告銀行為抵押權人之申請，於96年4 月12日登記，並核發96南地資字第1077號他項權利證明書。
㈢而訴外人丁○○及原告於96年4 月10日簽訂之借款最高限額
1,000 萬元之「消費理財貸款契約」，原約定借款期限自96年4 月12日起至97年4 月12日止，借款人依據本契約於活儲存款00000000000 號帳戶內陸續借款，最高以1,000 萬元為限度；該契約第10條規定借款人基於本契約所負之一切債務，連帶保證人均願負連帶清償責任。惟渠等復於96年4 月23日至被告銀行竹南分行提出申請重新簽訂最高限額1,700 萬元之「消費理財貸款契約」，因查被告提供之不動產核估最高擔保債務額為1,770 萬元，被告遂受理申請，並經徵信、對保作業，於96年4 月23日將原額度收回註銷，重新約定借款期限自96年4 月23日起至97年4 月23日止，利率改按年率
4.83％計付，嗣後被告銀行基準利率調整時，自調整日起改按被告銀行新通告基準利率加年率1 ％後計付（目前被告銀行基準利率4.23％加1 ％，即按年率5.23％計付），餘契約約定與原契約相同。詎借款人丁○○自97年3 月23日起即未依約還款，經被告於97年5 月8 日發函催告，仍置之不理，被告遂於97年5 月23日具狀起訴請求原告及訴外人丁○○連帶清償借款本金17,126,076元及利息、違約金，而依據契約第10條、授信約定書第1 、9 條規定，原告既為連帶保證人，自應負連帶清償責任。
㈣原告與借款人丁○○分別於96年4 月10日及96年4 月23日二
次至被告銀行竹南分行申請系爭消費理財貸款，並親自簽章完成對保作業；又系爭消費理財貸款契據、土地抵押權設定契約書及其他特約事項所蓋之印章均相同，與原告所述其未經被告之洽談、徵信、對保行為不符，且原告經96年4 月10日及96年4 月23日二次對保，主張其對系爭借款契約不知情，顯不足採。
㈤按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2 項定有明文，又依授信約定書第19條、消費理財貸款契約、切結書第4 條規定，原告已全部審閱條文並充分瞭解，遵守約定書全部約定後簽章無誤，顯被告已詳實並盡告知義務。原告雖於起訴狀內諉稱96年4 月23日訴外人王清松以建材漲價、資金不足，需辦理建築融資買鐵為由，…，方察覺當初所簽乃為消費理財貸款契約而非建築融資貸款契約，與原告之意思跟本不符云云，惟按民事訴訟法第277 條當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之規定，原告豈能空言主張，並據以意思表示錯誤為由請求撤銷消費理財貸款契約之連帶保證責任，而未能舉證以實其說？再按不動產物權依法律行為而取得，設定喪失及變更者，非經登記不生效力，系爭土地於96年4 月12日經竹南地政機關登記系爭抵押權在案，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，原告若欲塗銷系爭抵押權，自應代為清償連帶保證債務。原告既未履行連帶保證人代為清償責任，則其訴請塗銷系爭抵押權，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴原告與訴外人王清松、慶興營造公司就原告所有系爭土地
曾於96年4 月10日訂立如卷第8 、9 頁之系爭合建契約，並於96年11月14日訂例如卷第10頁之系爭合建契約之契約附註。
⑵如卷第30、31頁所示之消費理財貸款契約上原告及訴外人丁○○之簽名，均為原告及丁○○所親自簽名。
⑶如卷第39、40頁所示之授信約定書上原告及訴外人丁○○之簽名，均為原告及丁○○所親自簽名。
⑷如卷第45頁之切結書（不動產抵押用）為原告親簽，如卷第42至44頁之抵押權設定契約書上原告之印文為真正。
⑸依土地登記謄本所載，原告所有系爭土地為被告設定本金
最高限額2,200 萬元，存續期間自96年4 月11日起至146年4 月10日之抵押權，並於96年4 月12日辦理登記完畢。
⑹被告已依如卷附第30頁之消費理財貸款契約撥付借款1,70
0 萬元，97年3 月21日起前開借款未依約繳付利息，迄97年4月21日止尚欠本息17,126,076元迄未清償。
㈡兩造爭執事項：
⑴如卷第42至44頁之抵押權設定契約書上原告之印文是否經
原告授權用印？⑵兩造就系爭抵押權設定行為，有無意思表示合致？⑶原告就如卷第30、31頁所示之消費理財貸款契約所為意思
表示有無錯誤？或被詐欺？原告得否撤銷？
四、原告主張兩造就系爭抵押權設定行為，並無意思表示合致，設定系爭抵押權之物權行為不成立，系爭抵押權應不存在等情，既為被告所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者即為兩造就系爭抵押權設定行為，有無意思表示合致？原告得否訴請塗銷系爭抵押權？經查：
㈠如卷第45頁之切結書（不動產抵押用）為原告親簽，如卷第
42至44頁之抵押權設定契約書上原告之印文為真正之事實，為兩造所不爭執，堪信為真，有如前述，則依原告所不爭執其真正之上開抵押權設定契約書、切結書所載，自堪信兩造確有就原告所有系爭土地設定系爭抵押權之合意。是被告所辯系爭抵押權確經原告同意而設定等情，自堪採信。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又
私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任，最高法院著有86年度台上字第717號裁判意旨可參。原告雖以其就系爭土地設定系爭抵押權予被告一事，與被告間全無磋商，亦未經過徵信、對保，原告對系爭土地設定系爭抵押權之事一無所悉，顯見兩造間就設定系爭抵押權之意思表示並無合致，設定系爭抵押權之物權行為不成立云云。然查，系爭抵押權設定契約書上蓋有原告之真正印文，已如前述，而原告就其印章係遭何人盜蓋，致系爭抵押權設定契約書未經其授權而訂立一節，又未據主張及舉證，則其主張系爭抵押權設定契約書未經其同意而訂立云云，自無足採。另參以原告亦出具如卷第45頁之切結書（不動產抵押用）予被告，依該切結書內容載明立切結書人即原告為擔保對被告銀行所負一切債務之清償，將其所有不動產即系爭土地抵押予被告之旨，足徵系爭抵押權之設定確經原告同意無訛。
㈢綜上，系爭抵押權確經兩造意思表示合致而設定並有效成立
。是原告主張設定系爭抵押權之物權行為不成立，系爭抵押權不存在云云，為無足採。
㈣本件依土地登記謄本所載，原告所有系爭土地為被告設定系
爭抵押權，並於96年4 月12日辦理登記完畢之事實，為兩造所不爭執，已如前述。而設定系爭抵押權之物權行為有效成立，並無原告所指不成立之情事，有如上述，則原告訴請確認原告所有系爭土地於96年4 月12日登記，為被告設定之系爭抵押權不存在，及訴請被告應協同原告向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
五、又原告主張系爭消費理財借貸契約違反消費者保護法第11條第1 項、第3 項之規定，應屬無效；且原告既不知向被告銀行辦理的是消費理財借貸契約，亦不知所簽署者究為何種約定條款之借貸程序，則原告之簽署行為及無標的可言，不可謂之為完整之意思表示，欠缺意思表示之法律行為，自不能成立生效。又縱認原告上開意思表示為有效，惟原告前往被告銀行所欲辦理者乃為履行合建契約之建築融資貸款，倘原告當初知悉簽立者係消費理財貸款契約，自當拒絕辦理，為此依法撤銷錯誤之意思表示。另原告簽署系爭消費理財借貸契約，係遭被告及訴外人王清松、丁○○等人刻意隱瞞，遭渠等詐欺而為，依民法第92條規定原告自得撤銷前揭被詐欺而為之意思表示。是原告就96年4 月23日借款人丁○○與被告簽立之系爭消費理財貸款契約連帶保證關係應不存在等情，亦為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠所謂消費者，依消費者保護法第2 條之立法解釋，指以消費
為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用，最高法院著有90年度台上字第2011號裁判意旨可資參照。本件原告係擔任訴外人丁○○向被告借款之連帶保證人而與被告簽立保證契約，已如前述，則依前開說明，自非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，應無該法之適用。是原告主張被告銀行就系爭貸款契約核撥與否，端視原告之資產信用及其提供擔保之土地價值，其既列名債務人，與名義上之借款人即有經濟上之一體性，應有消費者保護法之適用，本件被告銀行係於30分鐘內完成系爭貸款契約徵信、對保、簽名之程序，而未依消費者保護法第11條第1 項規定給予原告30日以內之合理期間供其審閱全部條款內容，依消費者保護法第11條第3 項規定，兩造間之借貸及連帶保證契約應為無效云云，為無足採。
㈡又本件如卷第30、31頁所示之消費理財貸款契約上原告及訴
外人丁○○之簽名，均為原告及丁○○所親自簽名。如卷第
39、40頁所示之授信約定書上原告及訴外人丁○○之簽名，均為原告及丁○○所親自簽名，已如前述。而依該消費理財貸款契約載明原告擔任丁○○向被告借款之連帶保證人，丁○○基於該契約所負之一切債務，為連帶保證人之原告均願負連帶清償責任，且於該消費理財貸款契約及授信約定書均載明立約人已於合理期間審閱本契約全部條文，且已充分瞭解，有兩造所不爭執之前開消費理財貸款契約及授信約定書附卷可憑。另原告係與丁○○一起至原告營業處所辦理上開消費理財貸款契約、授信約定書之簽署及對保，於對保當時原告之員工葉忠明有告知原告本件消費理財貸款契約書係借多少錢，期間多久，借多少就要付多少利息，原告要提供土地做擔保，且係擔任本件消費理財貸款契約之連帶保證人，對保時間大約30分鐘，原告應知簽立系爭消費理財貸款契約、授信約定書之意思，原告及丁○○都有問說一個月利息要繳多少錢等情，業據證人即被告之員工葉忠明於本院審理中證述綦詳（詳本院97年6 月24日言詞辯論筆錄）。且原告確係與丁○○一起至被告營業處所辦理系爭貸款，被告員工有解釋契約內容，當天簽署這些文件時，被告銀行人員亦有告訴原告本件借款之借款人為丁○○等情，亦據證人丁○○到庭證述綦詳（詳本院97年7 月22日言詞辯論筆錄），足徵原告於簽署系爭消費理財貸款契約及授信約定書時，明確知悉其於本件消費借貸係為借款人丁○○之連帶保證人而至被告銀行處對保，並於消費理財貸款契約、授信約定書上簽章無訛。原告空言主張其不知向被告銀行辦理的是消費理財借貸契約，亦不知所簽署者究為何種約定條款之借貸程序，該簽署行為即無標的可言，不可謂之為完整之意思表示，欠缺意思表示之法律行為，不能成立生效云云，無非卸責之詞，為無足採。
㈢另原告主張其係因丁○○及訴外人王清松之刻意隱瞞，誤以
係因與王清松間之合建契約而至原告銀行處辦理建築融資，倘原告知悉所辦理者係一般消費理財借貸契約，且借款人為素不相干之第3 人，必不致簽名於系爭消費理財借貸契約，為此依民法第88條規定撤銷該錯誤之意思表示云云。惟查，原告對其意思表示有錯誤一節，並未舉證以實其說，依舉證責任分配原則，不能認為真正。參以原告係經被告員工解釋系爭消費理財借貸契約之內容，及告知本件借款人為丁○○後，始於系爭消費理財借貸契約及授信約定書簽署其姓名等情，已如前述，則原告前開主張，亦無足採。
㈣末按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。本件原告既依民法第92條第1 項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就被告及訴外人丁○○、訴外人王清松如何欲原告陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。而原告就此並未舉證證明，則其所辯其簽署系爭消費理財借貸契約，係因遭被告及訴外人丁○○、訴外人王清松等人詐欺而為云云，自無足採，是其主張依民法第92條規定撤銷該被詐欺之意思表示，應屬無據。
㈤縱上，原告主張其就96年4 月23日借款人丁○○與被告簽立
之系爭消費理財貸款契約連帶保證關係不存在，為無足採。是其請求確認原告就96年4 月23日借款人丁○○與被告簽立之系爭消費理財貸款契約之連帶保證關係不存在，亦無理由，應予駁回。
六、從而，本件原告起訴請求確認原告所有系爭土地於96年4 月12日登記，為被告設定本金最高限額2,200 萬元，存續期間自96年4 月11日起至146 年4 月10日止之抵押權不存在，及請求被告應協同原告向地政機關辦理塗銷上開抵押權登記；並請求確認原告就96年4 月23日借款人丁○○與被告簽立之系爭貸款契約連帶保證關係不存在，均無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉碧雯中 華 民 國 97 年 10 月 7 日