臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度重訴字第32號原 告 己○○
3樓庚○○
5樓上 列 2 人共 同訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 保證責任苗栗縣竹南信用合作社
住苗栗縣○○鎮○○街○○號法定代理人 丁○○ 住同上訴訟代理人 丙○○ 住同上被 告 乙○○ 住苗栗縣竹南鎮公義里10鄰口墻圍9號兼訴訟代理人 甲○○ 住同上上列當事人間因請求土地抵押權塗銷登記等事件，本院於民國97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告保證責任苗栗縣竹南信用合作社應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段第七一三地號以民國八十九年三月三十一日苗栗縣竹南地政事務所登記字號：南地所資字第○四三九三○號所為擔保債權總金額：最高限額新臺幣柒佰貳拾萬元，存續期間：不定期限之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告保證責任苗栗縣竹南信用合作社負擔百分之五十九，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者（第1 項）。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（第2 項）」。原告追加民法第244 條之訴訟標的，請求判決撤銷苗栗縣○○鎮○○段○○段第995 、996 建號被告乙○○所設定之抵押權，被告乙○○、甲○○表示不同意（見卷第142 、206 頁），而原告本件為給付之訴，其追加者為形成之訴，基礎事實原非同一，亦有礙被告之防禦及訴訟之終結，且不符合民事訴訟法第255 條其他得為訴之追加之規定，故原告此部分追加不應准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段第713 地號土地（下稱「系爭土地」）係原告己○○1 人所有，地上房屋即門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○里○ 鄰○○路○○○ 號1 、2 樓（建號：同段第995 、996 號，下稱「系爭建物」）為訴外人戊○○所有。
（二）民國89年3 間，戊○○欲持其所有之前述1 、2 樓，向被告保證責任苗栗縣竹南信用合作社（下稱「竹南信合社」）設定抵押貸款，被告竹南信合社為保障債權，要求土地一併設定，戊○○未徵詢原告己○○同意，竊取原告己○○上開土地所有權狀，盜刻一枚署名「陳青萬」（原告己○○名字之「清」有三點水），在原告己○○不知情之下，被告竹南信合社竟任由同時具其職員身分之戊○○，將原告己○○列為戊○○之共同債務人、原告己○○為設定義務人，將上開土地於89年3 月31日，以苗栗縣竹南地政事務所字號：南地所資字第043930號共同設定登記最高限額新臺幣（下同）720 萬元之最高限額抵押權予被告竹南信合社（下稱「系爭土地抵押權」），原告己○○之存款、收入未曾增加，亦不曾被扣款繳息，故一直不知情，直至95年11月中旬，戊○○因個人負債多，無法繳息，而將系爭建物連同貸款出售予原告庚○○，95年底經原告庚○○意外由建物登記謄本記載他項權利部分，而發現原告己○○土地設定有前述抵押權，轉知原告己○○調取土地登記抵押權文件，原告己○○始知上情。
（三）原告庚○○為幫助戊○○解決部分債務，買下戊○○系爭建物並承擔上開房屋720 萬元之抵押權貸款，因戊○○說其與被告甲○○相識，要原告庚○○同意將系爭建物所有權移轉登記委任被告甲○○辦理，原告庚○○欣然答應，遂將戊○○系爭建物所有權狀2 份、印鑑證明書1 份、原告庚○○、戊○○印章各1 枚交給被告甲○○辦理房屋買賣所有權移轉登記事宜，孰料被告甲○○明知委託人與支付代書費用之人係原告庚○○，卻利用此機會，與其妻即被告乙○○兩人共同商議利用戊○○與原告庚○○委託辦理系爭建物所有權移轉登記事宜，先製作戊○○與被告乙○○95年11月1 日書面訂立系爭建物成立擔保債權總金額
500 萬元之抵押權契約書，再將原告庚○○與戊○○委託製作買賣移轉契約書，於95年12月20日以連件辦理方式，先將系爭建物以苗栗縣竹南地政事務所登記字號：南地所資字第132850號所為擔保債權總金額本金最高限額500 萬元，存續期間不定期限之最高限額抵押權設定登記予被告乙○○（下稱「系爭建物抵押權」），緊接將系爭建物辦理移轉予原告庚○○，而由原告庚○○承受上開被告乙○○之抵押權，被告甲○○辦理過戶事宜，拿新所有權狀予原告庚○○，之後約在96年10月間，原告庚○○繳貸款10月後，因金錢週轉困難，欲向弟陳信呈商談借款事宜，陳信呈要看登記謄本，申請出來才知有被告乙○○二胎事宜。
（四）原告己○○爰依民法第184 條第1 項前段、第767 條中段、第188 條、第213 條規定，向被告竹南信合社聲明如主文第1 項所示（見卷第145 、154 、227 頁），原告庚○○依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第213 條、第
263 條、第544 條規定，聲明：被告乙○○、甲○○應將
主文第1 項所示土地上門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○ 號1 樓即苗栗縣○○鎮○○段第995 建號、
2 樓即苗栗縣○○鎮○○段○○段第996 建號房屋，於95年12月21日以苗栗縣竹南地政事務所登記字號：南地所資字第132850號所為之擔保債權總額本金最高限額抵押權50
0 萬元，存續期間不定期限之最高限額抵押權設定登記予以塗銷（見卷第145 、228 頁）。並提出：登記謄本、登記申請書、抵押權設定契約書、所有權狀影本等件為證。
二、被告乙○○、甲○○方面
（一）原告於起訴狀已自認訴外人戊○○積欠被告甲○○、乙○○借款未還之事實，因抵押權之追及性，系爭建物抵押權不因系爭建物前手戊○○以買賣為登記原因移轉所有權予原告庚○○而受影響。
（二）戊○○於95年1 月12月間，陸續向被告甲○○、乙○○借款，系爭建物抵押權係為擔保上開借款債權，並非虛偽不實登載，戊○○交付被告甲○○之印鑑證明書為2 份而非
1 份，1 份辦理系爭建物抵押權登記，另1 份辦理系爭建物之所有權移轉登記。
（三）聲明：駁回原告之訴，並提出本票、匯款回執、存摺影本等件為證。
三、被告竹南信合社部分
（一）被告調閱原告己○○之往來明細資料，發現原告己○○於開立活期儲蓄存款帳戶時，已使用系爭印章為取款所憑之印鑑章，而該活期存款帳戶係原告己○○於被告竹南信合社處所開立之唯一活期存款帳戶，是原告己○○不可能不知道系爭印章之存在。
（二）原告己○○於86年7 月6 日以其本人名義在被告竹南信合社處存入40萬元定期存款，後因原印鑑章遺失，原告己○○於87年7 月6 日向被告竹南信合社申請掛失，並改用系爭印章為新印鑑章，於該40萬元定期存款到期後，原告己○○即持系爭印章辦理解約並取回所存之40萬元，倘系爭印章為戊○○所盜刻，原告己○○何以於解約及取回存款時，不向被告竹南信合社異議或爭執系爭印章之真偽，顯見被告己○○明知系爭印章之存在。
（三）原告己○○為戊○○之父，二人同居，關係親密，原告己○○自願充任共同債務人，提供苗栗縣○○鎮○○段○○段第713 地號土地設定抵押權，以擔保戊○○向被告竹南信合社之借款。
（四）聲明：駁回原告之訴，並提出活期存款印鑑卡、支票存款交易明細表、定存單、申請書影本等件為證。
貳、得心證之理由
一、原告己○○起訴被告竹南信合社之部分：
（一）原告與被告保證責任苗栗縣竹南信用合作社對於：89年3間，原告己○○之子即訴外人戊○○向被告竹南信合社設定抵押貸款，並以苗栗縣○○鎮○○段○○段第713 地號土地以苗栗縣竹南地政事務所字號：南地所資字第043930號設定登記最高限額720 萬元之最高限額抵押權，抵押權名義人為被告竹南信合社，而戊○○係78年7 月3 日至95年5 月30日期間任職於被告竹南信合社等事實，並不爭執，復有原告提出、被告竹南信合社不爭執其為真正之土地登記第二類謄本附卷可稽（見卷第10、11、164 頁），應堪信為真實。原告己○○與被告竹南信合社之爭點在於：原告己○○是否有設定系爭土地抵押權予被告竹南信合社之意思。
（二）原告己○○否認有設定上開系爭土地抵押權之意思。被告竹南信合社抗辯原告己○○有其意思，無非以：原告己○○於設定系爭土地抵押權之申請文件上所蓋用之「陳青萬」印章，已為原告己○○於被告竹南信合社開立活期儲蓄存款帳戶時所使用，並提出印鑑卡、存款單、交易明細表、更換印鑑申請書影本等件為證（見卷第46至50頁），原告己○○則否認有向被告竹南信合社申報掛失及更換為「陳青萬」之印章，並陳稱其一直使用「己○○」之印章（見卷第52頁）。
（三）按：「不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效」，最高法院著有18年上字第1899號判例可資參照。經查：本院依職權向苗栗縣竹南鎮戶政事務所調取原告己○○之印鑑證明書影本（見卷第76至81頁），並向苗栗縣竹南地政事務所調取系爭土地抵押權之設定文件資料（見卷第88至93頁），發現系爭土地抵押權申請設定文件中，並未檢附原告己○○之印鑑證明書（見卷第88頁），而系爭土地抵押權之申請設定文件中，無論為土地登記申請書（見卷第
88 、89 頁）、抵押權設定契約書（見卷第90至92頁），其上蓋用之印章，均為「陳青萬」名義之印章，其「青」字不含水字旁，明顯與原告己○○之姓名及前述戶政機關之原告己○○印鑑章不符，則原告己○○是否確有設定系爭土地抵押權之意思，即屬可疑，應由主張系爭土地抵押權存在之被告竹南信合社負舉證責任。
（四）又被告竹南信合社之原告己○○印鑑卡及更新印鑑申請書上，雖均有類似系爭土地抵押權前開設定文件上所蓋用之「陳青萬」印文（見卷第46、49、50頁），然證人即原告己○○之子戊○○到院結證稱：「（法官提示本院卷第10頁，問：原告己○○有無與你為共同債務人，設○○○鎮○○段二小段第173 地號土地之最高限額720 萬抵押權？）答：原告己○○不知情。（法官問：設定過程如何？）答：當時我在被告竹南信用合作社上班，然後我自己拿我家裡的權狀設定720 萬，貸600 萬，那時己○○並不知道。（法官問：如果沒有原告己○○的印鑑章，你如何設定？）答：因為銀行借款只要有對保印章就可以，對保是貸款的程式，有一張約定書要簽名蓋章，約定書上己○○的名字是我簽的。（法官問：前述最高限額抵押權所擔保的貸款，是否就是你講的約定書貸款？）答：是的。（法官問：何人為主債務人，有無保證人？）答：當時建物的所有權人是我，土地的所有權人是我爸爸，所以是我當借款人。（法官問：對保時原告己○○有無到場？）答：沒有，他從頭到尾都不知道有這個借貸，也不知道有最高限額抵押權的設定」（見卷第103 、104 頁），「（法官提示本院卷49頁，問：上面的帳戶010007、237870及其他的手寫是不是你寫的？）答：中華民國年月日前右半邊是我寫的。（法官問：這是不是變更010007定存帳戶的印鑑章？）答：是」（見卷第141 頁），「（法官問：當時借款時己○○本人有去？）答：沒有。（法官問：你對保是對什麼保？）答：是我自己簽名，章也是我蓋的（對保資料參見本院卷第150 、151 頁影本）。（法官問：沒有三點水的陳青萬的章是誰刻的？）答：好久了，我也忘了，我看是我爸爸的章我就拿來用。（法官問：陳青萬（沒三點水）的章是誰刻的，從何而來？）答：應該是我刻的。（法官問：有無經過己○○的授權或同意？答：沒有」（見卷第146 、147 頁），「（法官提示本院卷第48頁，問：定存40萬誰領去？）答：戊○○我領去了。（法官問：原告己○○是否知道？）答：他當時不知道，他那時在長庚醫院加護病房」（見卷第205 、206 頁），被告竹南信合社亦自稱：本院卷第46頁印鑑卡上「陳青萬」之印文，應係訴外人戊○○所蓋等語（見卷第142 頁），足認原告己○○之子戊○○，以任職於被告竹南信合社職務之便，未經原告己○○之同意或授權，擅自取用或盜刻「陳青萬」之印章，並將原告己○○於被告竹南信合社第010007號帳戶之印鑑章，更換為該盜刻或盜用之「陳青萬」印章，而戊○○更以該「陳青萬」之印章，自為對保人，簽立如本院卷第150 、151 頁影本所示之借據及授信約定書，及設定如本院卷第88至92頁之系爭土地抵押權。被告竹南信合社亦自承：並無證據證明系爭土地抵押權之設定確經原告己○○之同意等語（見卷第147 頁），故應認系爭土地抵押權之設定登記，並非原告己○○所為。
（五）被告竹南信合社復爭執：原告己○○以前述變更後之「陳青萬」印章向竹南信合社將如本院卷第48頁所示之40萬元定期存款解約並提領而出，另戊○○上開貸款後，原告己○○復要求增加貸款，故原告己○○使用上開變更後之「陳青萬」印章設定系爭土地抵押權，並非不知系爭土地抵押權之設定等語，並提出增加貸款申請書影本1 件為證。
然原告己○○陳稱：當時不知留存在被告竹南信合社之印章有變更，曾拿留在戶政事務所有三點水「清」之印鑑章給戊○○去提領該40萬元定期存款，戊○○於95年8 、9月自被告竹南信合社離職後3 個月始告知伊印章變更等語（見卷第53、233 頁），經核與證人戊○○證稱：該40萬元定期存款係伊領去，原告己○○當時在加護病房，並不知情等語（見卷第206 頁），以及被告竹南信合社自承：
系爭土地抵押貸款擔保之借款，係匯入戊○○之帳戶，利息亦均自戊○○之帳戶扣款，沒有扣原告己○○之款項，並無證據證明原告己○○何時知悉前開印鑑變更及設定系爭土地抵押權等語（見卷第104 、143 、164 、234 、23
5 、290 頁），均相符合，故尚難因戊○○以前述變更後之「陳青萬」印章領出原告己○○前述之40萬元定期存款，即斷定原告己○○必然知悉其留存於被告竹南信合社之印鑑章業已變更；再退而言之，即使原告己○○於89年系爭土地抵押權設定時，即知悉其於被告竹南信合社之印鑑已為前述之變更，亦無從據以斷定其知悉或承認戊○○以該變更後之「陳青萬」印章設定系爭土地抵押權。
（六）被告竹南信合社所提出之所謂原告己○○向其請求增加貸款之資料（見卷第239 至273 頁），原告己○○稱：沒有看過該份資料等語（見卷第230 頁），其中原告己○○名義之簽名及印文（見卷第249 頁），以肉眼觀之，即明顯可見其筆畫及形態等，乃迥異於原告己○○於本院當庭書寫附卷之筆跡（見卷第111 頁）及留存於戶政事務所之印鑑章（見卷第80頁），證人戊○○亦證稱：該份資料係伊書寫並蓋用原告己○○之印章等語（見卷第230 頁），被告竹南信合社亦自承：並無證據證明該份資料之簽名及蓋章係原告己○○所為等語（見卷第230 頁），則自難以該份請求增加貸款之資料，用以證明原告己○○必然知悉並承認系爭土地抵押權之設定。
（七）本院卷第46頁之原告己○○於被告竹南信合社之印鑑卡，雖有類同於原告己○○前述留存於戶政事務所具有三點水「清」字之「己○○」印鑑印文，亦有前述變更後之「陳青萬」印文蓋用於其上，但觀諸其印文之位置，「己○○」之3 枚印文，均係蓋於長方形格子之最中央，以及「己○○」手寫筆跡之後方，然而「陳青萬」之4 枚印文，則係蓋於左邊格子下方邊界、啟用日期空白之格子內、「己○○」手寫字跡之「清」字與「萬」字中間，以及該印鑑卡定型化文字說明處，而與該文字說明相重疊。徵諸一張印鑑卡僅應有一種相同之印文，應分別蓋用於有填寫啟用日期之格子正中央，以及戶名手寫名稱之後（因「戶名」欄位有「簽名蓋章」4 字），而上開「陳青萬」之4 枚印文，蓋用位置異於常態，顯係事後所補蓋者，且戊○○亦到庭證稱：（法官提示本院卷第46頁，問：為何一張印鑑卡上會有兩個不一樣的章？）答：原來是只有三點水的章，沒有三點水的章，是因為在87年己○○住院時，因為有一張定期存款的單子要解約，然後我就隨便拿一個章去做印鑑變更，變更應該是換一張新的印鑑卡」等語（見卷第
106 頁），被告竹南信合社亦陳稱：如本院卷第46頁有兩個相異之印文，「陳青萬」之印文係後面加蓋上去的，加蓋日期不清楚，「陳青萬」之印文應是戊○○所蓋等語（見卷第141 、142 頁），故應認係戊○○利用其當時為被告竹南信合社職員之職務之便，將如本院卷第49頁變更後之「陳青萬」印章，蓋用於如本院卷第46頁所示之印鑑卡上。倘該第46頁之印鑑卡製作之初，即有「己○○」、「陳青萬」兩枚印章同時充作原告己○○留存於被告竹南信合社之印鑑，則該兩種印文，應均會平均左右或上下分佈於該印鑑卡制式之兩格空格內，並同時蓋用於「己○○」筆跡之後，且均有「啟用日期」之記載，而非以前述之方式蓋用，況被告竹南信合社應不致容允原告己○○使用與其姓名第二字「清」顯不相符之第二字為「青」之印章，充為留存之印鑑章，被告竹南信合社更自承：本院卷第46頁「陳青萬」之印文係證人戊○○所蓋者（見卷第142 頁），足認原告己○○對於如本院卷第46頁印鑑卡上所蓋用之「陳青萬」印文，亦無所悉，尚難因此認以該「陳青萬」印文所設定之系爭土地抵押權，係原告己○○同意或授權戊○○所設定者。
（八）退而言之，即使原告己○○知悉或承認其在被告竹南信合社所留存之印鑑章，業已變更為前述「陳青萬」之印章，因證人戊○○證述原告己○○對系爭土地抵押權之設定一無所知，且被告竹南信合社亦無法舉證證明原告己○○確有設定系爭土地抵押權之真意，則仍無法推定原告己○○同意或授權戊○○設定系爭土地抵押權。
（九）綜上所述，原告己○○否認設定系爭土地抵押權，被告竹南信合社亦無法舉證證明原告己○○確實設定系爭抵押權，以實其說，即應認系爭土地抵押權係戊○○未經原告己○○之同意或授權所自行設定者，故系爭抵押權之設定，顯屬妨礙原告己○○系爭土地之所有權，其依民法第767條中段規定請求予以塗銷，為有理由，應予准許。又被告竹南信合社自承：戊○○設定系爭土地抵押權，係執行被告竹南信合社之業務，系爭土地抵押權擔保之戊○○借款，對保人、借款人均為同一人即戊○○，而且戊○○當時為出借人即被告竹南信合社之職員，更為設定抵押人原告己○○之子，並無被告竹南信合社之其他職員對保，完全沒有利益迴避，被告竹南信合社及其當時職員戊○○有疏失等語（見卷第146 、164 、227 至229 頁），故89年間，被告竹南信合社職員戊○○執行被告竹南信合社之職務，未經系爭土地所有權人即原告己○○之同意或授權，即設定自行設定系爭土地抵押權，顯為故意不法侵害原告己○○對系爭土地之所有權利，構成民法第184 條第1 項前段之侵權行為，而被告竹南信合社復未能舉證其選任、監督戊○○已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免使原告己○○發生損害，依民法第188 條第1 項規定，自應與戊○○連帶對原告己○○負損害賠償責任，另依民法第273 條第1 項規定，原告己○○自得對被告竹南信合社請求侵權行為之損害賠償，並請求被告竹南信合社依民法第213 條第1 項規定，回復損害發生前即系爭土地抵押權設定前之原狀。
（十）即使原告己○○確實承認戊○○無權處分系爭土地而設定系爭土地抵押權，然按：「無權利人就權利標的物為處分時，如其行為合於侵權行為成立要件，雖其處分已經有權利人之承認而生效力，亦不得謂有權利人之承認，當然含有免除處分人賠償責任之意思表示」，最高法院著有23年上字第2510號判例可資參照，故原告己○○仍得向被告竹南信合社請求前述之侵權行為損害賠償，益徵本院判決如
主文第1 項所示，並無違誤。
二、原告庚○○起訴被告乙○○、甲○○之部分：
（一）「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任」（最高法院86年度臺上字第717 號判決意旨參照）。
（二）經查：戊○○係以印鑑章設定系爭建物抵押權予被告乙○○，此有本院依職權向苗栗縣竹南地政事務所調取之系爭建物抵押權登記資料影本附卷為證（見卷第94至100 頁），證人戊○○亦證稱：設定系爭建物抵押權之登記文件中，係蓋用其印鑑章等語（見卷第100 、140 頁）。揆諸前揭說明，在原告庚○○另行舉證戊○○之印鑑章在此係遭盜用之前，尚難僅憑原告庚○○之弟即就系爭建物抵押權有密切利害關係之戊○○單方面陳述：其不認識被告乙○○、並未設定系爭建物抵押權予被告乙○○、亦未向被告乙○○借貸等語，即遽然斷定系爭建物之抵押權設定，必然屬於虛偽，或戊○○之印鑑章有何遭盜用以設定系爭建物抵押權之情事，況戊○○自承：係交付兩份印鑑證明書予被告甲○○等語（見卷第145 頁），足認其除委任被告甲○○將系爭建物移轉登記予原告庚○○外，另有委任被告甲○○之登記事項。從而應先推定系爭建物抵押權之設定為真實有效，且前述本院依職權調取之系爭建物抵押權設定文件，因全數蓋有戊○○之印鑑章，故均應推定為真實，原告庚○○亦於其97年9 月11日民事言詞辯論（二）狀第3 頁貳之三自承：戊○○確實將系爭建物設定系爭建物抵押權予被告乙○○等語（見卷第237頁）。
（三）按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權（第1 項）。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限（第2 項）」，民法第881 條之1 第1 、
2 項定有明文。本條規定，依民法物權編施行法第17條規定，僅其中第1 項適用於民法物權編96年3 月28日修正前設定之最高限額抵押權，至其中第2 項則否。參酌民法第
881 之1 條第2 項之立法理由：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第2 項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第398 條之2 參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言」。又按：「關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及」（最高法院88年度臺上字第2645號判決意旨參照）。經查：前述95年11月之系爭建物抵押權設定契約書，雖未於土地登記簿一一記載，揆諸前揭說明，仍應視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認屬系爭建物抵押權效力之所及，其業已明確約定：「實際借貸金額以債務人所開立之支票、本票或借據為憑」等語（見卷第97頁），則即使適用民法第881 條之1 第2 項規定，系爭建物抵押權所擔保之債權，仍屬由一定法律關係之「消費借貸」關係所生之債權，並非欠缺基礎法律關係之概括最高限額抵押權，且當然包括現有及將來可能發生之消費借貸債權，即使現在該消費借貸債權並未發生，亦係用以擔保將來可能發生之被告乙○○對戊○○之消費借貸債權，此觀最高法院91年度臺上字第814 號判決：「最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」，以及最高法院90年度臺抗字第302 號裁定：「最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及」，亦可明知。
（四）再按：「最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」（最高法院92年度臺上字第2340號判決意旨參照）。經查：系爭房屋抵押權之「權利存續期限」明確記載為「不定期」（見卷第97頁），揆諸前揭說明，除債權人即被告乙○○拋棄其系爭建物抵押權之權利外，自不許抵押人戊○○於系爭建物抵押權不定期之存續期間內，任意終止系爭建物之抵押權契約，縱令嗣後所擔保被告乙○○對戊○○之消費借貸債權並未發生，僅債權人即被告乙○○不得就未發生之債權實行系爭建物抵押權而已，非謂抵押人戊○○得於該不定期間內，任意終止系爭建物抵押權之抵押權設定契約，而享有何請求塗銷系爭建物抵押權設定登記之權利，原告庚○○亦無法舉證證明被告乙○○對戊○○之消費借貸債權，將來必然絕對不會發生，或系爭建物抵押權人乙○○有何拒絕將來發生任何對戊○○消費借貸債權之情事，以實其說，從而原告庚○○主張代位戊○○行使該終止或塗銷系爭建物抵押權之權利，並無理由。
（五）綜上所述，系爭建物抵押權應受推定為真實存在，又依民法第867 條：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」之規定，戊○○將系爭建物設定抵押權予被告乙○○後，復將系爭建物移轉予原告庚○○，則系爭建物抵押權之效力，自不受任何影響，被告乙○○既與戊○○成立系爭建物抵押權之設定契約，由被告甲○○代為辦理依法設定系爭建物之抵押權，並依法追及於原告庚○○，而繼續存在於原告庚○○之系爭建物之上，被告甲○○及乙○○自無任何故意或過失不法侵害原告庚○○之權利可言，是原告依民法第184 、
185 、213 條規定請求被告乙○○、甲○○連帶負損害賠償責任，並無理由。又原告庚○○即使委託被告甲○○辦理系爭建物之移轉登記，則被告甲○○亦業已辦妥該委任事項，將系爭建物自戊○○移轉登記至原告庚○○名下，且系爭建物抵押權之設定應推定為真實，足認被告甲○○在移轉登記系爭建物予原告庚○○之前，係受戊○○委任設定系爭建物之抵押權，而系爭建物抵押權之設定，與原告庚○○主張存在之其與被告甲○○間之委任關係及委任事項，係屬二事，被告甲○○在法律上，亦無義務告知原告庚○○關於其先前受戊○○委任辦理系爭建物抵押權，故被告甲○○即使受原告庚○○委任，亦無任何故意或過失逾越權限設定系爭建物抵押權可言，自無庸依民法第54
4 條之規定對原告庚○○負賠償之責任。從而，原告庚○○之本件起訴並無理由，應予駁回，爰判決如主文第2 項所示。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、結論：原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黎東成中 華 民 國 97 年 10 月 14 日