臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度重訴字第77號原 告 乙○○○訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 戴杏如被 告 丙○○訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 甲○○上列當事人間因請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國98年
5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段第640 、640 之
1 、640 之2 、640 之3 地號土地以苗栗縣通霄地政事務所民國91年10月2 日通苑資字第056110號登記擔保債權總金額新臺幣65
0 萬元、存續期間為民國84年8 月15日至民國94年8 月14日、債務人及設定義務人均為劉源章之抵押權所擔保之債權不存在。
臺灣苗栗地方法院98年度執字第2062號拍賣抵押物強制執行事件就前項土地所為之強制執行程序應予撤銷。
被告應將第一項所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按：「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄」，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。
經查：本件原告起訴請求判決如主文第3 項所示之事項，係屬不動產物權之涉訟，故依上開條文，本院具專屬管轄權無訛。
貳、次按：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查：原告起訴原請求：一、確認被告對原告無新臺幣（下同）
650 萬元之債權及如主文第1 項所示之抵押權不存在，另聲明如主文第3 項所示，嗣後追加並變更為如主文第1 至3 項所示（見本案卷第173 頁），經核合於前述規定，應予准許。
叁、又按：「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，最高法院著有52年臺上字第1240號判例可資參照。經查：被告主張對原告有如主文第
1 項所示不動產擔保之本票債權，並因此以主文第1 項所示之不動產抵押權聲請本院拍賣原告所有之該抵押物，此經本院調取97年度拍字第201 號拍賣抵押物民事裁定卷宗、97年度抗字第46號拍賣抵押物裁定抗告卷宗及98年度執字第2062號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱屬實，自應認原告是否積欠被告如主文第1 項所示不動產所擔保債務之地位，有其不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，故原告如主文第1 項所示之聲明，具受確認判決之法律上利益。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面略以：
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○○段第640 、640 之1 、640 之2、640 之3 地號等4 筆土地（以下簡稱：「系爭土地」）係原告先夫劉源章所有，嗣於民國84年11月18日由原告繼承取得，劉源章自殺身亡前，與訴外人盧美均（原名：盧圭）同居生子劉文勝，劉源章與盧美均之間無借貸關係存在，卻因親密情愛，而將系爭土地設定如主文第1 項所示之抵押權（以下簡稱：「系爭抵押權」），以照顧盧美均及劉文勝，盧美均復將系爭抵押權移轉予被告，然系爭抵押權原本即無擔保債務存在，自無從由盧美均輾轉讓與被告，因被告聲請拍賣系爭土地實行系爭抵押權，爰請求判決系爭抵押權所擔保之債務不存在；依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷拍賣系爭土地之鈞院98年度執字第2062號拍賣抵押物強制執行事件；依民法第767條中段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記。
（二）爰聲明如主文第1 至3 項所示，並提出土地登記謄本、判決書影本等件為證。
二、被告方面略以：
（一）按「土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權登記，縱令經法院查封，而於查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權」，最高法院著有50年臺上字第929 號判例。查本件系爭土地原抵押權人係盧圭，並登記予土地登記謄本之上，而被告信賴此一登記而受讓，並依法完成登記，是即認原告與盧圭間未存債務，但被告亦可依土地法第43條之規定取得系爭抵押權。
（二）復按票據上之權利，係依票據證券之作成而發生，苟具備法定要件，即得主張票據權利，而不明示其原因所在，其另一目的即在於便利票據之流通，因此，票據得依交付方式自由轉讓，並不適用關於民法債權讓與之規定，按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人」，票據法第13條定有明文，查被告所受讓之抵押權，係擔保劉源章所簽發如鈞院卷第100 之1頁所示之本票債權，其票面金額新臺幣（下同）650 萬元整，發票號碼：ＴＨ5040，發票日：84年8 月15日，到期日：94年8 月14日），原告既繼承本件本票債務，依前揭法律規定，其自不得以被繼承人即發票人劉源章與前手盧圭（即盧美均）間之事由對抗被告。
（三）況被告乃系爭本票之後手，就前手盧圭（即盧美均）與劉源章作成系爭本票之原因關係亦不可能得知，被告基於朋友情誼將證券帳戶借予盧美均使用，及同意讓劉文勝寄戶等情，竟遭原告曲解斷論被告受讓系爭本票債權及抵押權非善意云云，被告就原告其所誣指特與否認之。
（四）又原告雖否認系爭本票印章之真正，惟按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」、「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，民事訴訟法第279 條第1 項、第280 條第1 項定有明文。查系爭本票上之印章與84年間劉源章辦理系爭抵押權設定登記時所留存之印鑑證明相符，原告於97年12月18日之言詞辯論期日即表示對系爭本票之形式真實不爭執，則就系爭本票之印章真正已毋庸舉證，原告亦不得再為任意否認系爭本票印章之真正，是本件即無再送鑑定之必要。
（五）另原告主張上開本票債權業已罹於時效，惟按：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。查本件本票債權雖因時效而消滅，惟尚未罹於上揭抵押權行使期間，是原告主張系爭抵押權應予塗銷即無理由。
（六）另盧圭（即盧美均）因為理財方便，自90年5 月間開始借用被告之金鼎綜合證券股份有限公司臺南分公司之00000000000 之證券戶頭從事證券買賣，並以被告之臺南區中小企業銀行開元分行之0000000000000 帳戶作為交割證券之用，而在91年5 月30日時曾向被告借用600 萬元，而此60
0 萬係由被告在臺南區中小企業銀行開元分行0000000000
000 帳號活儲轉入盧美均使用之0000000000000 帳戶，上該臺南區中小企業銀行開元分行帳戶，戶名雖為「新田實業有限公司籌備處」，惟上該帳戶係被告所開立，且開戶及出借予盧圭時，新田實業有限公司尚未設立登記，此觀該帳戶係以「籌備處」名義開立可證，是「新田實業有限公司籌備處」帳戶於91年5 月30日時確為被告所開立使用無疑，特予敘明。
（七）聲明：駁回原告之訴，並提出存證信函及帳戶影本等件為證。
貳、得心證之理由
一、原告主張：其所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段第640 、640之1 、640 之2 、640 之3 地號等4 筆之系爭土地，係自其夫劉源章繼承而來，現有以被告為權利人名義登記苗栗縣通霄地政事務所91年10月2 日通苑資字第056110號登記擔保債權總金額新臺幣650 萬元、存續期間為84年8 月15日至94年
8 月14日、債務人及設定義務人均為原告之被繼承人劉源章之系爭抵押權，被告並據以向本院聲請拍賣抵押物等事實，此為被告所不爭執（見本案卷第174 、175 頁），並有原告提出、被告不爭執其為真正之地籍謄本等件附卷為證（見本案卷第6 至9 頁），另有原告提出、被告不爭執其為真正之繼承系統表、戶籍謄本及裁定影本等附卷可稽（見本案卷第
41 至47 頁），復經依職權調閱本院98年度執字第2062號拍賣抵押物強制執行事件卷宗核閱屬實，故應堪信為真實。
二、經本院行集中審理程序，協議簡化並整理兩造爭點為：
（一）系爭抵押權是否確實為劉源章設定予盧美均，再由盧美均移轉予被告？
（二）如本院卷第100 之1 頁影本所示的本票，是否為劉源章開立交付給盧美均？
（三）系爭抵押權是否應擔保前述本票債務？
（四）系爭抵押權是否有應擔保之債務，是否應該塗銷？
（五）本院98年度執字第2062號拍賣抵押物強制執行事件，是否應撤銷？
三、經查：
（一）系爭抵押權確實為劉源章設定予盧美均，再由盧美均移轉予被告：
系爭抵押權確為劉源章設定予盧美均，再由盧美均移轉予被告之事實，有本院依職權向苗栗縣通霄地政事務所函調之系爭抵押權登記文件影本為證（見本案卷第49至56頁、第130 至138 頁）。原告雖主張：系爭抵押權之設定，係出自於劉源章與盧美均間之通謀虛偽意思表示等語，且系爭抵押權確無擔保之債務（詳如後述），故原告此部分主張尚非無據，但因原告無法證明被告受讓系爭抵押權係屬惡意，從而依民法第87條第1 項但書之規定，無從據以對抗善意第三人即被告。
（二）被告並未舉證證明如本院卷第100 之1 頁影本所示的本票，確實係劉源章開立交付給盧美均：
按：「本件係消極確認之訴，上訴人既否認本票上之印章非伊所有，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就其印章之真正負舉證之責」（最高法院69年度臺上字第1407號判決要旨參照）。被告主張如本院卷第100 之1 頁所示之本票債權（票面金額650 萬元，發票號碼：ＴＨ5040，發票日：84年8 月15日，到期日：94年8 月14日，同時見本案卷第126 頁，以下簡稱：「系爭本票」），係由訴外人盧美均受讓而來，而其發票人劉源章之本票債務，應由原告所繼承，並以系爭抵押權為其擔保等語。原告則表示否認該本票為劉源章所簽發，該印文與系爭抵押權設定契約書上之印文，各字筆畫之橫畫、豎畫、橫折、撇捺均有所不同等語（見本案卷第106 、157 、169 頁），揆諸前揭說明，被告自應就該本票上之劉源章之印文，確為劉源章印章所蓋乙節，負舉證責任，而被告就此部分之舉證，無非以：系爭本票上之劉源章印文與系爭抵押權設定書上者相同等語（見本案卷第106 頁），亦即主張系爭本票上之印章係出自於劉源章之印鑑章。然印文形式上以肉眼觀之，縱使相似，亦非當然可因此斷言絕對係出自於同一印章，蓋因以現代科技，非不得仿造印文相似之印章，因此系爭本票上之印文，是否出自劉源章之印鑑章，仍需經科學儀器鑑定。惟經本院依職權函調劉源章之印鑑證明書，臺北市內湖區戶政事務所函覆業已銷毀等語（見本案卷第
146 頁），是系爭本票是否確屬劉源章所簽發，確屬可疑，被告對此亦未舉證以實其說，僅概稱與系爭抵押權設定契約書之印文相同，故不需再送請鑑定云云，並未舉證以實其說。
（三）系爭抵押權並不擔保系爭本票債務：退而言之，即使系爭本票確屬劉源章簽發予盧美均，並由盧美均移轉交付予被告。然查：
１、被告自承：被告有聲請拍賣系爭抵押物，目前因原告請求暫停執行，執行業已暫停等語（見本案卷第174 頁），此經本院調取97年度拍字第201 號拍賣抵押物民事裁定卷宗、97年度抗字第46號拍賣抵押物裁定抗告卷宗及98年度執字第2062號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱屬實，在本院97年度拍字第
201 號聲請裁定拍賣系爭抵押物之聲請狀內，被告明確記載：「被繼承人劉源章生前，即於民國84年8 月間，向原抵押權人盧圭『借款』，為擔保該『借款』，乃提供所有坐○○○鎮○○○段640 、640-1 、640-2 、640-3 地號4 筆土地為擔保品，設定擔保債權金額新臺幣（以下同）650 萬元整之抵押權，嗣民國91年9 月間，盧圭將該債權及其擔保物權讓與聲請人」等語（見本院97年度拍字第201 號卷內被告之民事拍賣抵押物裁定聲請狀第2 頁），又被告於本院97年度拍字第201 號案件之「讓與合約書」更明確記載：「讓與人：盧圭，受讓人：丙○○。雙方就債權及其擔保物權之讓與事件，約定如下：一、讓與標的：債務人劉源章『借款』新臺幣（以下同）650 萬元整之債權，及為擔保該債權而以坐○○○鎮○○○段640 、640-1 、640-2 、640-3 地號土地
4 筆，所設定債權金額650 萬元整之抵押權。二、雙方合意讓與人以價金650 萬元整將上揭債權及其擔保物權讓與受讓人」等語，該「讓與合約書」，並經被告提出於本案（見本案卷第100 頁），另被告於本案提出之存證信函影本，亦明確記載：「本代理人謹受債權受讓人丙○○之委託為債權讓與通知如下：民國84年8 月間，被繼承人劉源章為向原債權人盧圭『借款』新臺幣650 萬元整，以坐○○○鎮○○○段
640 之1 、之2 、之3 地號4 筆土地為共同擔保，辦理抵押權設定登記」等語（見本案卷第67頁），被告在兩份充滿法律專業文字之文件上，連續4 次使用「借款」之用語文字，，故非用語錯誤，乃明確指出為消費借貸，被告亦自承：系爭本票僅係債權之「憑證」（見本案卷第95頁），足認被告係受讓盧美均對劉源章消費借貸之借款債權，並以系爭抵押權為擔保無訛，而系爭本票僅為該借款之憑證。被告嗣後於本案中，臨訟改稱：僅自盧美均受讓系爭本票債權，並未受讓上開借款債權等語（見本案卷第105 頁），無非係藉以迴避民法第299 條第1 項之債務人抗辯規定（原告此部分抗辯詳如後述），尚不足採。況被告陳稱：盧美均借用被告之帳戶交割證券，被告與盧美均之間有銀錢往來等語（見本案卷第65頁），而盧美均之子劉文勝設籍於被告之住所，亦為被告所自承（見本案卷第178 頁），足認被告與盧美均2 人間，關係匪淺，且被告倘若無法拍賣系爭土地取償，盧美均上開讓與被告之債權，即因此具有瑕疵，而應對被告負損害賠償責任，故盧美均係屬本案之直接利害關係人，尚難以期待其到庭為真實之陳述，因此縱使盧美均到庭證稱被告僅自其受讓系爭本票債權，或證稱其對劉源章之借款債權確屬存在等語，在被告無法舉證證明盧美均確實將前述消費借貸資金交付劉源章之情形下，亦不足採信。綜上所述，爰依民事訴訟法第286 條但書之規定，駁回被告聲請詢問盧美均部分之調查證據聲請。
２、按：「金錢借貸係消費借貸之要物契約，因借用之金錢之交付而生效」（最高法院最高法院98年度臺上字第509 號判決要旨參照），次按：「票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。惟上訴人主張李○招無資力貸款與胡○難，李○招則自承系爭本票為其借款與胡○難之『憑據』，似均認本票交付之原因關係為消費借貸，果爾，自應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任」（最高法院89年度臺上字第505 號判決要旨參照），「票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任」（最高法院88年度臺簡上字第55號判決要旨參照），因此本票之發票人或承受發票人權利義務者，對於主張與發票人間具消費借貸關係之執票人，得主張發票人實際上並未收受該消費借貸資金之原因關係抗辯，而拒絕負擔發票人之義務。再按：「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」，民法第299 條第
1 項定有明文。復按：「債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，為民法第299 條第1 項所明定。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。查上訴人主張伊向世技公司訂購價值393,750 元之ＬＥＤ顯示螢幕，並簽發編號一面額264,500 元、禁止背書轉讓之支票予世技公司作為定金等事實，提出92年3 月7 日商品訂購單乙紙為證，被上訴人對該商品訂購單之真正亦不爭執；且依世技公司與被上訴人所簽訂『支票委任取款與債權轉讓合約書』第2 條、第3 條之（1） 約定，世技公司係於支票上為委任取款背書，並同意將『支票之基礎原因債權及其擔保或其他從權利』轉讓與被上訴人，依上開說明，上訴人自得以其與世技公司間所存在之抗辯事由對抗被上訴人。而上訴人主張世技公司嗣後並未依約交貨，伊為編號一支票原因債權不存在之抗辯；被上訴人既受讓該支票之原因債權，自應對世技公司已交付系爭貨物之積極事實負舉證責任等情，已據提出92年5 月至7 月之進貨總分類帳為證。乃原審未遑詳查論及，遽認前開商品訂購單尚不足證明編號一支票之原因關係，而為不利上訴人之認定，已嫌速斷」（最高法院96年度臺上字第227 號判決要旨參照），「被上訴人主張：伊之前法定代理人陳○○於82年12月29日將伊公司所有系爭不動產以彰化縣溪湖地政事務所溪字第11579 號收件為蕭○設定權利價值3,000 萬元之抵押權登記，嗣蕭○於83年4 月1 日以同所溪字第2833號將該抵押權『及其擔保之債權』讓與上訴人，並經登記完畢等情，為上訴人所不爭，並有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、臺灣省建設廳函、公司變更登記事項卡、公司董事、監察人名冊可稽，且經調閱係爭土地抵押權設定及讓與之土地登記申請書等文件查明屬實。按債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，應包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內。系爭抵押權設定契約書上並未另立借據，蕭○雖持有被上訴人前法定代理人陳○○所簽發之本票6 張，面額共計2,960 萬元，惟陳○○否認收到該等本票面額之借款，而本票係無因證券，本票之交付，僅能表彰其票據債權，並不能以此證明確有借款交付之事實，蕭○自應就其確已交付借款2,960 萬元與被上訴人公司之事實負舉證責任」（最高法院87年度臺上字第673 號判決要旨參照），因此民法第299 條第1 項所規定得以對抗債權受讓人之事由，無論自該條法律規定文義解釋，或自最高法院實務見解觀之，確實包括票據法第13條之原因關係抗辯。經查：原告否認盧美均實際上有交付劉源章借貸之資金等語（見本案卷第164 頁），被告亦自承：其不清楚劉源章與盧美均間之法律關係，除後述之本票外，並無其他證據證明盧美均實際上有交付劉源章借貸之資金等語（見本案卷第96、10
6 頁），然系爭本票倘若確為劉源章開立予盧美均收執，亦不當然表示盧美均確實曾將消費借貸之金錢交付或移轉予劉源章，蓋因本票之開立與資金之收受係屬二事；因此，被告既未能舉證證明盧美均實際上有交付劉源章任何借貸之資金，自應認盧美均實際上並未交付劉源章前述消費借貸之資金，而對劉源章並無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，致被告自盧美均所受讓盧美均對劉源章之消費借貸債權，並不存在，揆諸前揭說明，原告自得依民法第299 條第1 項之規定，對該消費借貸債權受讓人之被告，主張票據法第13條之票據原因事實抗辯（見本案卷第95、170 頁），從而系爭本票債務並不存在，系爭抵押權因此無從擔保系爭本票債務。
３、按：「無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利」，票據法第14條第2 項定有明文。本件原告提出票據法第14條第2 項之惡意抗辯（見本案卷第157 頁背面、第169 頁背面），被告主張其以相當對價取得系爭本票，無非以：被告於91年5 月30日將600 萬元，自被告所有之臺南區中小企業銀行開元分行帳號：000000000**** 帳戶（詳細帳號詳卷，以下簡稱：「系爭帳戶一」），轉入盧美均使用同分行帳號：00000000 0****之帳戶（詳細帳號詳卷，以下簡稱：「系爭帳戶二」）等語，為其論據（見本案卷第65頁），並自承：別無其他證據等語（見本案卷第117 頁）。然查：（1） 系爭帳戶二係被告丙○○自己名義之帳戶，並非盧美均名義之帳戶，此有被告提出之系爭帳戶存摺影本附卷可稽（見本案卷第72頁），縱使被告能證明系爭帳戶二係盧美均所使用，但因系爭帳戶二仍為被告之名義，被告並非不得隨時同步使用並提取金額，故被告即使確將金額轉入系爭帳戶二，並不能證明盧美均係終局使用人，故被告聲請詢問金鼎證券臺南分公司營業員張貴婷（見本案卷第65頁），以證明系爭帳戶二確為盧美均所使用，因此並無必要，爰依民事訴訟法第286 條但書規定，駁回被告此部分調查證據之聲請；（2） 系爭帳戶一為新田實業有限公司（以下簡稱：「新田公司」）籌備處之名義，此有被告提出之存摺封面影本附卷可證（見本案卷第91頁），然按：「按公司依法未經登記雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人之團體，業經本院著為判例（20年上字第1924號），而其與合夥團體相當，亦有本院19年上字第14 03 號判例可按，至合夥團體有當事人能力，復迭經本院著為判例（41年臺上字第1040號、42年臺抗字第12號、43年臺上字第601 號、44年臺上字第27
1 號），且合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，則又經本院18年上字第2536號判決著為判例，華僑回國投資，經主管機關核准其投資後，既經以某某股份有限公司籌備處名義進行籌備工作，雖未辦理公司之設立登記，依上開判例意旨，即應視為合夥團體」，最高法院著有58年度第1 次民、刑庭總會會議決議（三）可資參照，又按：「依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言」（最高法院86年度臺上字第2404號判決要旨參照），因此新田公司籌備處係合夥團體，該公司籌備處之人格，與91年6 月28日成立後之新田公司法人人格同一體（見本案卷第109 、128 頁），自與被告自然人之人格相互分離，姑先無論被告無法證明新田公司籌備處之系爭帳戶一內金額，是否確實係由被告所支付多少金額，即使被告得證明其全數支付系爭帳戶一內之金額，一旦該金額進入系爭帳戶一後，即非被告之財產，而屬新田公司籌備處之財產，嗣後並為新田公司之財產，是則縱使系爭帳戶一，於新田公司成立前約1 月之91年5 月30日，有600 萬元匯入系爭帳戶二，亦非被告支付盧美均，至多僅能證明係新田公司支付被告丙○○本人上開金額；（3） 綜上所述，被告無法證明其以相當對價取得系爭本票，揆諸前揭規定，自不得享有優於前手盧美均之系爭本票權利，益徵原告得以原因關係抗辯對抗被告，而主張系爭本票債務不存在。
（四）系爭抵押權並無應擔保之債務，故應予塗銷：按：「（所有權人）對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767 條中段定有明文，次按：「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」（最高法院84年度臺上字第167 號判決要旨參照），「抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（按：本件並非最高限額之抵押權設定）」（最高法院70年度臺上字第513 號判決要旨參照）。經查：被告自承系爭抵押權總共僅擔保系爭本票債權等語（見本案卷第105 、175 頁），而原告復對系爭本票債權提出原因關係抗辯，已如前述，故足以排除被告系爭本票債權之行使，因而系爭抵押權並無應擔保之債務，原告起訴請求確認系爭抵押權並無擔保之債權，並請求塗銷系爭抵押權，均為有理由，應予准許，爰判決如
主文第1 、3 項所示。
（五）本院98年度執字第2062號拍賣抵押物強制執行事件，應予撤銷：
按：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第2 項訂有明文。次按：「強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言」（最高法院94年度臺上字第671 號判決要旨參照），「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程式終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項固定有明文，惟該項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程式終結前，尚得提起異議之訴。倘未於該強制執行程式終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程式始成為終局之執行，以求程式之安定。準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程式審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之」（最高法院92年度臺上字第2138號判決要旨參照），「某甲既將抵押債權及抵押權轉讓與某丙，系爭本票復係該抵押權所擔保之債權，自應隨同移轉與某丙（民法第870 條參照），且票據債務人亦得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人（票據法第13條參照）；本件係爭借貸關係之債權主體既已變更，某乙據右開理由提起本件債務人異議之訴為有理由」（臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會彙編87年6 月版第29至31頁參照）。經查：本件原告主張系爭抵押權並無擔保之債務存在，亦即前述拍賣抵押物裁定成立前，有債權不成立或消滅事由，核與首揭規定相合，從而原告請求撤銷本院98年度執字第2062號拍賣系爭抵押物之強制執行程式，即為有理由，應予准許，爰判決如主文第2 項所示。
叁、綜上所述，盧美均並未對原告之被繼承人劉源章具有消費借
貸之借款債權，盧美均將該借款債權及未必由劉源章簽發而為該借款債權憑證之系爭本票，以及用以擔保前述借款債權之系爭抵押權均讓與被告，被告復均未以相當對價取得，則原告自得對被告主張票據法第13條之原因關係抗辯以及同法第14條之惡意抗辯，而主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，並據此請求塗銷系爭抵押權及實行該抵押權之拍賣抵押物強制執行程式。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
伍、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
民事庭法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黎東成中 華 民 國 98 年 5 月 14 日