臺灣苗栗地方法院民事判決 97年度重訴字第93號原 告 苗栗縣通霄鎮公所法定代理人 徐永煌訴訟代理人 黃淑齡律師
江錫麒律師被 告 西濱海洋事業股份有限公司法定代理人 丁榮村訴訟代理人 周進文律師
周平凡律師上列當事人間請求返還委託經營管理物等事件，本院於民國99年
6 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於苗栗縣通霄鎮公共造產通霄海水浴場內如附圖所示編號Ｅ、Ａ８、Ｇ、Ｉ、Ｌ、Ｗ、Ｆ、Ａ４、Ａ６之地上物拆除後，將通霄鎮公共造產通霄海水浴場遷讓返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰叄拾捌萬元，及其中新臺幣玖佰壹拾玖萬元部分，自民國九十六年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十八年一月一日起，至遷讓返還通霄鎮公共造產通霄海水浴場之日止，按月給付原告新臺幣柒拾陸萬伍仟捌佰叄拾叄元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項，於原告分別以新臺幣陸佰壹拾貳萬陸仟柒佰元、新臺幣陸佰壹拾貳萬陸仟柒佰元為被告供擔保後，各得為假執行；但被告如分別以新臺幣壹仟捌佰叄拾捌萬元、新臺幣壹仟捌佰叄拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告於起訴時之法定代理人原為巫恒昭，其後於本院審理中變更為徐永煌，此有當選證書影本1 份在卷可稽（見本院卷㈡第268 頁），原告就其法定代理人部分，依民事訴訟法第
175 條規定聲明承受訴訟，於法有據，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時聲明：㈠被告應將通霄鎮公共造產通霄海水浴場遷讓，將附圖所示編號E、A8、G 、I 、J 、L 、W 、F 、A4、A6之地上物拆除後返還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）18,380,000元，及其中9,190,000 元部分，自民國96年12月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應自98年1 月1 日起至遷讓返還通霄鎮公共造產通霄海水浴場之日止，按月給付原告765,833 元。嗣因被告已將附圖所示編號J 之地上物拆除，原告乃於本院審理中以言詞將上開訴之聲明㈠請求拆除之地上物J 部分予以減縮不再主張（見本院卷㈡第165 頁），其餘部分不變。原告就訴之聲明所為之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭法條之規定相符，是原告上開訴之變更應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：其委託被告管理通霄鎮公共造產通霄海水浴場（下稱系爭海水浴場），雙方於民國89年12月30日簽訂通霄鎮公共造產通霄海水浴場委託管理契約（下稱系爭管理契約），約定委託管理期間自90年1 月1 日起至99年11月30日止，使用費91,900,000元分10年期繳納，各年期使用費應由被告於前1 年之11月30日前自行向原告1 次繳清，逾期未全部繳清者，原告不另為通知，視為被告放棄契約權利，被告所繳付之保證金由原告沒入，被告不得異議，原告得另行辦理招標；被告違反契約各條款者，原告得請求等同該年期使用費
1 倍之違約金。惟被告97年度應繳交使用費9,190,000 元，經原告分別於97年2 月22日及97年8 月7 日發文向被告催繳，被告均置之不理，迄今仍未繳納，卻繼續營業，拒不返還系爭海水浴場予原告，依系爭管理契約第2 條約定，視為被告放棄契約權利，原告乃於97年8 月27日以通鎮財字第0970011878號函對被告為終止系爭管理契約之通知，除97年度使用費9,190,000 元，及依民法第233 條第1 項加計年息5 ％之遲延利息外，原告尚得請求97年度應繳納使用費1 倍之違約金9,190,000 元，及自98年1 月1 日起至遷讓之日止相當於租金之不當得利，即應按月給付原告765,833 元等語；並聲明：㈠被告應將通霄鎮公共造產通霄海水浴場遷讓，將附圖所示編號E 、A8、G 、I 、L 、W 、F 、A4、A6之地上物拆除後返還原告。㈡被告應給付原告18,380,000元，及其中9,190,000 元部分，自96年12月1 日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。㈢被告應自98年1 月1 日起，至遷讓返還通霄鎮公共造產通霄海水浴場之日止，按月給付原告765,83
3 元。㈣就前開聲明第㈠、㈡項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：㈠系爭管理契約已載明為「委託管理契約」，並非「租賃契約」，其前言復表明系爭海水浴場由原告交由接受委託管理人即被告管理，並在系爭管理契約第9 條特別明文約定「無適用民法第430 條之規定，本件契約並非租賃契約，爾後如生爭訟，均應以本契約所約定條款之內容為準則」，足見兩於訂約時已明示為委託管理契約，非為租賃契約；又系爭管理契約第4 條約定被告應遵守台灣省海水浴場管理規則、第6 條約定在經營管理期間，被告應負責遊客安全，並應雇用救生員，購置急救器材等、第
7 條約定不得擅自停業、第9 條約定構造物、設備及相關設施之保養維護、第10條約定在場內設攤販賣物品事項、第12至14、18、20及第22條約定開放日期、優待門票、票價、制服等，均係針對系爭海水浴場之經營管理事務為特別約定，非屬租賃契約之內涵，被告主張為租賃契約顯非事實。又系爭海水浴場為公共造產，本應由原告經營管理，被告基於原告授權，有代為經營管理之權利與義務，並有權管理使用業務所需之設備、機具等諸多原告基於其為行政機關應管理之事項，經由約定轉變為被告經營管理時應盡之義務，因此兩造間為委託經營管理契約關係，原告交付系爭海水浴場及相關設施予被告係為經營管理所需，兩造間非單純交付場地、設施，換取收益之租賃關係。㈡被告前身之經營團隊自69年起即陸續參與系爭海水浴場之經營管理，88年間集資成立被告公司組織，於89年底再次標得本件契約時，對系爭海水浴場現場情況知之甚稔，另原告於系爭管理契約投標須知補充說明第8 點第1 條，已就系爭海水浴場土地坐落地段及地號全數列明，並說明地目包括鎮有地、國有保安林地、海埔新生地等，因此上開土地如有使用限制，亦為被告於投標前所得知悉，被告不得以土地部分未取得所有人之使用同意書致無法使用加以抗辯。㈢依系爭管理契約，原告負有交付投標須知補充說明第8 點第1 條所列53筆土地及所有附帶建築物、公共設施與設備之義務，上開義務原告已全數履行，且前開土地設施等業經被告訂約之初即占有使用已逾8 年，迄今尚未交還原告，原告已為對待給付，被告行使同時履行抗辯即無理由；再原告委託被告經營管理方式並未設限，被告自始對系爭海水浴場環境及使用限制知之甚詳，自得依該海水浴場之現況多方經營，以獲得於負擔使用費後之最大利益，詎被告於占有經營8 年後始提出原告無法使被告取得合法地目申請使用執照，致無法承辦學校及政府機關活動之不完全給付主張，顯然有背於誠實信用方法。㈣被告迭次答辯原告提供之土地及建物，因就土地無處分使用權、建物為違建，致被告無法正常經營海水浴場，造成經營上之困難及損失云云，惟被告仍使用該等違建地上物營運，亦未有任何行政機關執行拆除違建物；被告使用原告提供之土地，從未遭原告以外之機關如財政部國有財產局（下稱國有財產局）等索討或禁止使用之情事；被告雖提出部分學校辦理教學活動之投標公告相佐，惟該等標案活動時間均為被告未依約繳交使用費之後，被告亦未舉證證明其曾因資格審查不符致遭退件無法投標，因此是否由於土地及建物之使用限制致被告營運困難，尚有疑義；被告另主張原告所興建並交付其經營使用之房屋及地上物違反消防法令，造成營運困難乙節，亦屬無稽，因該等消防違規事實諸如未依規設置滅火器、火警自動警報設備等，均為被告應自行設置而未設置者，與原告無關。
再依被告所提出之95年度及96年度團體預約表，可知被告之營運實與其主張之土地使用限制等無關；另經原告調查，被告於98年度9 月至11月大專院校團體至系爭海水浴場辦活動場次即有36場之多，於一般假日，園區內之遊客露營、烤肉、戲水者眾，生意興隆，有照片附卷可證，益見被告營運困難之抗辯不實，無足採信。㈤被告於訂約之前，已自原告所提供投標須知補充說明中得知系爭海水浴場範圍內土地之地目與使用限制，原告未有任何隱瞞欺騙之處，被告於訂約之前即得考量斟酌是否得以營運，或應如何營運及辦理營利事業登記，另依系爭管理契約第5 條約定，營利事業登記為被告應自行辦理事項，原告並無協力辦理之義務；而被告自90年1 月1 日起受原告委託經營系爭海水浴場，至原告發函終止系爭管理契約時止，已給付至96年止共7 年度之使用費，並未以無法辦理合法營利事業登記為由拒絕給付，97年度之使用費被告同樣未以無法辦理合法營利事業登記為由拒絕給付，反而係多次向原告申請展延，足見兩造間於系爭管理契約中確無應協力被告辦理合法營利事業登記之附隨義務約定；縱認被告得要求原告輔助其取得營利事業登記，然自90年
1 月1 日起依約開始經營後，被告即得隨時要求原告履行上開義務，惟被告非但未為主張，仍於未為合法營利事業登記之情況下在系爭海水浴場經營迄今，足徵被告並非以在上開場所取得營利事業登記合法營業為要，應認原告所交付之系爭海水浴場，已合於約定經營管理之狀態。
三、被告則以：㈠系爭管理契約名稱雖訂為「委託管理」，然兩造訂立該契約書之真意係使用系爭海水浴場內之建物及相關設施，並由被告因此給付對價（即使用費），該契約書之內容當屬民法第421 條所規定之租賃契約。又系爭管理契約並非民法規定之有名契約，如非租賃契約，仍應依民法第529條規定適用關於民法委任契約之規定，被告係受託人、原告為委託人，依民法第541 條及第542 條規定，受託人管理委任事務所生之損益，係歸委託人負擔或取得，悉無歸受託人取得可言，否則如管理所生之損益，係歸受託人負擔或取得者，則受託人管理事務，即非為委託人處理事務，而係為自己處理事務，因此系爭契約非屬委任契約或委託契約。而依系爭管理契約第9 、10條之約定，原告將標的物交由被告經營，但經營之損益卻由被告負擔或取得，原告非但不負擔經營損益，反可收取使用費，該契約顯然並非委任或委託經營契約，而為民法上之租賃契約。系爭管理契約內容既屬租賃契約，當不因契約名稱定為「委託經營」而有不同，而委託管理契約第9 條雖約定「本契約並非租賃契約」，然該等文字顯屬欲蓋彌彰之安排，且依民法第87條第2 項之規定，關於通謀虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，仍應適用該項法律行為之規定，本件仍應適用關於租賃契約之規定。㈡依系爭管理契約第9 、10條約定，由原告交付標的物供被告經營使用，被告則依契約第2 條約定給付原告使用費，該標的物之使用與使用費之支付間，係立於對價關係，另依民法第42
3 條規定，原告應以合於約定使用之租賃物交付予被告，原告倘未履行交付能供被告經營海水浴場使用之標的物，被告自得依民法第264 條規定拒絕給付立於對價關係之使用費，此與系爭管理契約究屬租賃契約與否，其結果並無不同。㈢系爭契約書第11條雖訂明被告於投標前已經到現場勘查，並瞭解建築物及地上物及附屬設施構造及功能，惟系爭管理契約既已明定係供被告作為經營海水浴場使用，而海水浴場經營事涉旅客公共安全之問題，原告所交付之標的物當需符合經營海水浴場使用之物理性質及權利狀態，而上開約定內容充其量不過係就標的物之物理現狀不為爭執，但標的物違反法令之違章建築事實，係牽涉標的物之權利狀態，原告並不得依該條約定主張不就標的物違反法令之違章建築事實負改善或排除義務，否則，原告亦無須於95年11月29日承諾將報請苗栗縣政府或上級機關專案辦理建造執照及使用執照事宜，而被告於96年間固有支付使用費，亦因原告於95年11月29日承諾將報請上級機關專案辦理前開事宜，始為給付。㈣依系爭管理契約第9 條及第10條約定，原告所交付被告使用之房屋及其他地上物，係供被告作為經營海水浴場使用，而依民法第423 條規定可知，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之交付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯權，拒絕給付租金。惟被告所承租之系爭海水浴場坐落於苗栗縣○○鎮○○段第266 號等共53筆土地上，其中有多筆土地係屬國有財產局所有，且為保安林地，依法不得作為經營遊樂場或海水浴場之用，而原告於該土地上所興建並交付予被告經營使用之房屋及地上物，更屬違章建築及違反消防安全法令之建物，雖經相關主管機關再三限期改善，但因該等房屋及地上物係坐落於國有財產局所有之保安林地，根本無法申請建築執照及使用執照以改善違法情況，且主管機關就該違反消防安全法令之檢查，竟係由原告所提出之檢舉，原告無法提供合於約定之租賃物在先，竟又對被告提出檢舉在後，造成被告營運困難。㈤系爭管理契約第11條雖載有：「乙方於投標前均已依投標須知之規定親自至現場作實地勘查並瞭解所有地上物、建築物及附屬設施之構造暨功能，咸認應可接受委託經營管理，從而於經營管理期間不得以公共設施原始設計失當或年久失修或無法使用或無法營運、營業虧損及其他任何理由要求賠償或請求返還權利金與保證金，或以債務不履行損害賠償等事件而提起訴訟。」，惟該條文內容並未限制被告對於原告前揭違背對待給付時，不得行使同時履行抗辯權，是於原告向被告催告給付租金，而被告以前揭事由行使同時履行抗辯權時，自不生給付遲延責任問題，從而原告97年8 月27日函告被告終止契約，於法未合。㈥依照苗栗縣政府管理自治條例第12條規定：「申請建造執照，除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：㈠土地登記謄本。㈡地籍圖謄本。㈢土地使用同意書（土地自有者免附）。」然依照原告提出之「海水浴場設施構造位置圖」顯示：水族館、餐廳、鯊魚館、水母館、儲藏室、水塔、販賣部、沖洗室、兒童遊憩區、發電設備等均係位於國有財產局、林務局所有之土地上，未取得上開機關之土地使用同意書，根本不能補辦建造執照。再依照民宿管理辦法第13條及觀光遊樂業管理規則第
9 、17條規定，亦需取得建築物使用執照或實施建物管理前合法房屋證明文件，或相關合法證明文件影本，始得營業。
然原告提供被告之土地係屬保安林地，無法作為經營遊樂園、海水浴場及民宿之用，另原告除就系爭土地部分無處分權、使用權外，其提供之場區內35筆建物中，有26筆建物係屬違章建物，是原告對被告係為不完全給付，致被告無法提出建物使用執照或相關合法證明文件，合法申請觀光遊樂業執照、民宿登記並為營利事業登記，經營管理系爭海水浴場。
而原告於95年11月29日既已承諾將報請苗栗縣政府及上級機關專案辦理建造執照及使用執照事宜，足認兩造於當時已再次確認契約標的物應具被房屋及土地之使用證明文件並可申請營利事業登記，被告相信原告有能力及意願履行承諾，始未停止給付使用費，然因其後原告遲遲無法履行，造成被告虧損，而無法繼續給付使用費，原告既未履行上開附隨義務，其前揭請求顯無理由等語，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原告主張兩造於89年12月30日訂有系爭管理契約，約定原告委託被告管理系爭海水浴場，委託管理期間自90年1 月1 日起至99年11月30日止，使用費91,900,000元分10年期繳納，各年期使用費應由被告於前1 年之11月30日前自行向原告1次繳清，逾期未全部繳清者，被告所繳付之保證金由原告沒入，被告違反契約各條款者，原告得請求等同該年期使用費
1 倍之違約金，被告97年度應繳交使用費9,190,000 元，經原告分別於97年2 月22日及97年8 月7 日發文向被告催繳，均未獲被告繳納，原告乃於97年8 月27日對被告發函表示終止系爭管理契約等情，業據原告提出系爭管理契約書、苗栗縣通霄鎮公所催繳及終止契約函文、投標文件、投標須知補充說明（以上均影本）等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
五、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化爭執事項如下（見本院卷㈡第74頁）：
（一）兩造所定契約的性質是否屬於租賃契約？或是原告所稱之無名契約？
（二）被告得否因下列事由而主張同時履行抗辯權，並拒付兩造契約所定之費用予原告？
1.系爭土地有部分並未取得土地所有權人之土地使用同意書。
2.系爭建物並未取得建造執照及使用執照，為違章建築物。
六、得心證之理由：
（一）兩造間所定契約之性質：
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；又當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現；最高法院17年上字第1118號判例、92年度台上字第2374號判決意旨分別可資參照。
2.次按租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態；民法第421 條、第423 條分別定有明文。經查：兩造所訂之契約，其名稱訂為「通霄鎮公共造產通霄海水浴場委託管理契約」，開宗明義即約定由原告將系爭海水浴場委託交由被告「管理」而非承租，契約第2 條將被告接受委託管理所需繳納之對價定為「使用費」而非租金，且綜觀契約全文，就兩造間之權利義務關係，並無「出租」、「承租」、「租金」等與租賃契約有關之文字，反於契約第9 條第1 項後段定有「本契約並非租賃契約，爾後如生爭訟，均應以本契約所約定條款之內容為準則」之明文，用以排除租賃契約之性質與法律關係之適用。此外，經逐一探究系爭管理契約中所定其餘條文之具體約定內容，於第4 條約定被告應遵守苗栗縣政府及原告之交辦事項與各項規定，並聽從有關單位指導監督；第6 條約定在經營管理期間，被告應負責遊客安全，並應雇用救生員與醫護人員在營業時間內駐守，並應購置急救器材、藥品及救生艇等；第7 條約定不得擅自停業，且經原告同意停業後，即喪失當年期經營管理使用收益等權利；第8 條約定每年期開放前安全暨衛生檢查，所有固定設施、消防、衛生、安全及救生設備全部應由被告自行執行，如檢查後不合規定致不能通過檢查者，亦由被告自行負責改善；第9 條約定系爭海水浴場內構造物、設備及相關設施如有損壞故障應由被告自行修復，不適用民法第
430 條之規定；第10條約定在場內設攤販賣物品應事先函請原告同意；第12至14條分別約定海水浴場之開放日期、票價與優待門票；第18、22條訂定得免費進出海水浴場之事由與人員範圍；第20條約定海水浴場內工作及服務人員應著制服......以上各條，均係針對系爭海水浴場之具體經營管理事務為特別之規範，非屬租賃契約之內涵，亦與民法債編第二章第五節所定租賃法律關係之架構不符，而前揭第9 條關於系爭海水浴場內構造物、設備及相關設施如有損壞、故障應由被告自行修復之約定，更與民法第43
0 條所定租賃法律關係存續中應由出租人負責修繕之義務規範明顯不同，足見原告並非單純將系爭海水浴場出租予被告使用收益，並向被告收取一定金額之租金作為對價，而係將本應由原告自行經營管理之系爭海水浴場，經由系爭契約之訂定，將經營管理之權限授與被告，被告因而有權在受託管理之期限內，使用系爭海水浴場及場內之設備機具進行收益，並繳付約定之使用費予原告作為對價，且在經營管理之期間，尚應依契約所約定之範圍，接受原告及其上級機關之指導監督，是系爭契約應屬委託經營管理契約，為無名契約之一種，被告辯稱兩造之真意為租賃契約云云，尚非可採。
（二）被告得否因系爭海水浴場坐落之土地有部分並未取得土地所有權人之使用同意書，及系爭建物並未取得建造執照與使用執照，為違章建築物，而主張同時履行抗辯權，並拒付兩造契約約定之費用予原告：
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；民法第264 條第1 項前段定有明文。依兩造所簽訂之系爭管理契約，原告應交付委託經營管理之標的物予被告，被告則應按期繳納使用費予原告，其性質係屬雙務契約，兩造就依約所負之義務，自有前揭法條所定同時履行抗辯權之適用。
2.查原告點交予被告經營管理之系爭海水浴場所坐落之53筆土地，固有部分為原告所管理之鎮有土地，然亦有多筆為國有財產局或交通部公路總局所管理之國有土地，甚或為私人所有之土地（其地段及地號見本院卷㈠第147 頁），此有系爭土地之登記謄本在卷可稽；上開土地為第三人所有之部分，均未取得土地所有權人之使用同意書；另原告於點交系爭海水浴場之時，所交付之地上建物均未取得建造執照及使用執照，而屬違章建築物，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第262 頁）。被告雖辯稱：系爭海水浴場所坐落之土地，其中有多筆土地係屬國有財產局所有，且為保安林地，依法不得作為經營遊樂場或海水浴場之用，亦未取得土地所有權人之使用同意書，而原告於該土地上所興建並交付予被告經營使用之房屋及地上物，更屬違章建築物，且根本無法申請建築執照及使用執照，原告對被告係為不完全給付，致被告無法提出建物使用執照或相關合法證明文件，依法申請觀光遊樂業執照及民宿登記，並於系爭海水浴場內為營利事業登記，難以經營管理系爭海水浴場，其應得行使同時履行抗辯權而拒絕給付使用費云云，惟查：
⑴兩造於簽訂系爭管理契約之前，係由原告就委託管理之對
象進行公開招標，而由被告得標，並與原告簽訂系爭管理契約，依原告所提供之投標須知補充說明八、委託經營管理補充說明第一條所載，業已臚列系爭海水浴場所坐落53筆土地之地段及地號，並載明其中包括鎮有地、國有保安林地、海埔新生地等（見本院卷㈠第147 頁），此為被告所不爭執，是原告於招標之時，已於招標文件中明白且充分地揭示系爭土地之地號及使用地類別等資訊，被告於投標及簽約之前，當可依循上開資訊及地政機關之公示資料，查得系爭土地之地目及所有權人，不致因此誤認系爭土地均為原告所有；另依該投標須知補充說明八、委託經營管理補充說明第二條及系爭管理契約第11條之約定，參加投標之個人及廠商，應親自至現場作實地勘查以瞭解所有地上物及房屋建築物與附屬設施等構造暨功能與設備，且被告於勘查後認為應可接受委託經營管理，始與原告簽訂系爭管理契約，是被告亦得於實地勘查之過程中，查知原告所交付系爭海水浴場內之建物均屬違章建築，並得自行評估在系爭土地為第三人所有且未取得使用同意書、建物未取得建造執照及使用執照之前提下，被告是否願意接受委託進行經營管理，依上開招標、投標之過程及系爭管理契約之約定，尚難認為原告負有提出土地所有權人使用同意書及合法建物之契約上義務。
⑵被告之營利事業登記地址設於苗栗縣○○鎮○○○路○○○
號（見本院卷㈡第204 頁），而非系爭海水浴場現址，經本院就被告是否得於系爭海水浴場之地址設立營利事業登記乙節，函詢苗栗縣政府，該府函覆意旨略以：因違章建築物不得作為營利事業登記所在地，故該址不得申請營利事業登記（見本院卷㈡第280 、281 頁），且依苗栗縣建築管理自治條例第12條規定，如未提出土地使用權同意書，苗栗縣政府將不發給建物使用執照（見本院卷㈡第162頁）；是原告所交付之系爭海水浴場內地上建物，確屬違章建物，且依目前之法令，亦無法取得使用執照而成為合法建物，致被告無從於系爭海水浴場現址申請營利事業登記，而須另將營業登記地址設於他處，然關於辦理營利事業登記乙節，系爭管理契約僅於第5 條約定：「乙方（即被告）應自行辦理營利事業登記，並將影印本乙份交甲方（即原告）備查。」，依上開約定之意旨，係要求被告應自行辦妥營利事業登記，不得在未辦理營利事業登記之情形下非法營業，並應於營利事業登記辦妥後將證明文件之影本交付原告備查，至於原告方面並未負有協助被告取得營利事業登記之附隨義務。再者，被告既於89年招標時，即可知悉系爭海水浴場內之土地及建物之上開權利情況，仍參與投標，並於得標後與原告簽訂系爭管理契約，另以苗栗縣○○鎮○○○路○○○ 號為地址而辦理營利事業登記，嗣後就系爭海水浴場進行經營管理及收益，並已依約向原告繳交90至96年度之各期使用費，合計已達7 年之久，果其確有就系爭土地取得所有權人之使用同意書，使系爭海水浴場內之房屋成為合法建物，並進而在系爭海水浴場內辦理營利事業登記之必要，始得接受委託進行經營管理，自應即時拒絕給付使用費，並向原告要求履行上開義務，甚而解除或終止系爭管理契約；然被告非但未積極要求原告協力履行，亦未停止其對於系爭海水浴場事業之經營，並於他址辦妥營利事業登記之後，依約經營管理並繳納使用費長達7 年之久，在95年11月繳納次年度使用費之前，均未就前開事項有所異議（見本院卷㈡第304 頁）；抑有進者，被告尚自承其於系爭海水浴場內所自行興建之建物，亦屬違章建築（見本院卷㈠第310 頁），足徵被告非以能取得土地使用同意書及合法建物，並於系爭海水浴場現址辦理營利事業登記為必要；而被告未即時對原告提出上開要求，並在系爭海水浴場經營管理多年及繳納使用費，更足使原告認為其依現況交付系爭土地及建物予被告進行經營管理，業已履行系爭管理契約之義務，是應認原告所交付之系爭土地及建物，是否得取得土地所有權人之使用同意書，進而使違章建築取得使用執照成為合法建物，並得於海水浴場現址設立營利事業登記，均非兩造於系爭管理契約所約定應由原告履行之附隨義務。
⑶被告雖辯稱因原告無法協助其取得土地使用同意書及建物
使用執照，致其無法符合投標資格並承辦學校及政府機關之活動，而陷於經營困難，應屬原告之不完全給付云云，然查：原告除將系爭海水浴場委託被告管理之外，就被告經營收益之模式並未加以設限，被告在投標之前，應已依投標須知勘查現場情況，對系爭海水浴場之環境與使用條件當屬知之甚詳，自得依系爭海水浴場之客觀條件，多方構思經營方式，用以負擔應繳納予原告之使用費，並在扣除成本之後獲取商業利潤；兩造間既未就上開協助取得土地使用同意書及建物使用執照等事項約定為原告之契約上義務，則被告前開所稱因此導致經營困難云云，縱令屬實，亦係其在接受委託管理之前所應自行評估及承擔之營業風險，且該項營業風險亦得經由原告事先提供之投標須知補充說明，而揭露足夠之資訊，供投標者於參與投標前審慎評估，進而決定是否投標及簽訂系爭管理契約，被告在經營多年之後，始聲稱系爭海水浴場內之土地及建物情況使其經營困難，而將應自行負擔之營業風險推由原告承擔，尚非合理；又縱使被告確因土地及建物之問題，不符投標資格，而不得承辦各級學校或政府機關之活動，仍得以提供遊客入園參觀、野餐及舉辦展覽等各項其他娛樂方式經營系爭海水浴場，而依原告所提照片及網站資料（見本院卷㈡第47頁至第54頁、第79頁至第91頁），顯示在本院審理期間，系爭海水浴場內各方遊客如織，人潮洶湧，各級學校學生租借系爭海水浴場舉辦之團體活動相當頻仍，而前開照片確於系爭海水浴場所實地拍攝，亦為被告是認無訛（見本院卷㈡第73、74頁），足見被告應可經由收取入園費、展覽費或辦理團康活動等方式獲取利益，並未陷於完全無法經營之情況；而被告亦未舉證證明其有遭土地所有權人主張權利或主管機關行政處分致無法營業之情事，其前開所辯自無可採。另被告法定代理人雖聲稱其於95年4 月接手公司後，始知系爭海水浴場內有違章建築云云（見本院卷㈡第306 頁），然此節僅屬被告內部法定代理人及管理經營團隊變更之問題，就兩造間於89年間依系爭管理契約所訂之權利義務並無影響，亦不能據此認為被告係於現任法定代理人在95年上任之後始發現上開土地及建物之問題，而對原告行使同時履行抗辯權，併此敘明。
（三）依系爭管理契約第2 條約定：被告就97年期應繳交使用費9,190,000 元，應於96年11月30日前繳清，逾期未全部繳清者，原告不另為通知，視為被告放棄契約權利，被告所繳付之保證金由原告沒入，被告不得異議，原告得另行辦理招標；第23條約定：被告自行興建之建築物於契約屆滿前應自行拆除搬離；第27條約定：被告違反該契約各條款者，原告得請求該年期應繳納使用費1 倍之違約金。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第
179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。經查：如附圖所示編號
E 、A8、G 、I 、L 、W 、F 、A4、A6部分之地上物，均為被告所自行興建，業據其自認在卷（見本院卷㈠第310頁）；另經本院函詢苗栗縣通霄地政事務所，該地政事務所函覆表示：經派員會同原告人員依附圖所示逐一勘查結果，附圖所示之系爭海水浴場建物設施構造位置與現場情形相符（見本院卷㈡第58頁，原告所提供附圖之原本置於該頁後附袋中，本判決附圖為縮印本；地上物之照片見本院卷㈠第196~200 頁）。依前所述，被告既不得本於同時履行抗辯權之主張而拒絕繳納使用費，卻未依約按期繳納97年期之使用費，原告於催繳未果後，發函通知被告終止系爭管理契約，訴請被告拆除其所興建之地上物後，將系爭海水浴場遷讓返還，並請求被告給付97年期應繳之使用費9,190,000 元，及相當於該年期使用費1 倍之違約金，合計18,380,000元，暨其中使用費9,190,000 元部分，加計自應繳日之翌日即96年12月1 日起至清償日止，以年息
5 ％計算之法定遲延利息，另請求被告給付自98年1 月1日起，至遷讓系爭海水浴場之日止，相當於使用對價之不當得利，即應按月給付原告765,833 元（9,190,000 元÷12＝765,833 元），自屬有據。
（四）綜上所述，原告依系爭管理契約之約定條款，請求被告將系爭海水浴場遷讓，並將附圖所示編號E 、A8、G 、I 、
L 、W 、F 、A4、A6之地上物拆除後返還原告；另應給付原告18,380,000元，及其中9,190,000 元部分，自96年12月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另自98年
1 月1 日起，至遷讓返還系爭海水浴場之日止，按月給付原告765,833 元，均有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，就原告上開聲明㈠、㈡部分，分別請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
民事庭法 官 邱光吾以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 99 年 7 月 16 日