臺灣苗栗地方法院民事判決 98年度建字第12號原 告 全暐企業有限公司法定代理人 王鄧美玉訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師被 告 磊庭營造股份有限公司法定代理人 王廣德訴訟代理人 吳其然上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰陸拾元，及自民國九十九年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬壹仟壹佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款及第2 項分別載有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）8,408,763 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國99年1 月21日以書狀變更被告應給付之金額為8,422,970 元（見本院卷㈠第
83 頁 ），後再於99年10月19日以言詞變更利息起算日為99年1 月22日（見本院卷㈠第503 頁），而原告就前開聲明金額及利息起算日所為之變更，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，核與前揭法條之規定相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告於96年10月15日承攬被告之清華大學總圖書館至仙宮校區機車停車場間道路、排水系統、共同管道整合統包工程，其中鋼軌及H 型鋼支撐工程部分（下稱系爭工程），其採實作實算分期計價，而原告均已依約施作完畢。依系爭工程契約書第5 條約定，每月估驗一次，經被告工地主任核可後原告即可辦理請款作業，原告均依約辦理，被告卻積欠原告共計8,422,970 元，分述如下：⒈於96年12月25日至98年4 月2 日，多次遲付工程款，共計積欠原告3,567,413 元：
⑴96年12月25日起至97年3 月31日被告5 次遲付工程款共
計1, 383,644元部分，即①被告交付原告訴外人翊成工程行即張明清簽發票號0000000 ，付款行為中國信託商業銀行之支票，以清償96年12月25日、97年2 月18日、
2 月29日共734,496 元（100,590+296, 478+337,428）工程款。②被告交付原告訴外人翊成工程行即張明清簽發票號0000 000，付款行為中國信託商業銀行之支票，以清償97年1 月14日、3 月31日共649,148 元（264,348+384,800= 649,148）工程款。上開支票嗣後均未兌現。
⑵97年5 月21日至8 月14日、98年2 月20日、4 月2 日被
告7 次遲付工程款共計2,165,992 元。（各期遲付工程款如下：429,870+ 411,705+276,927+201,060+71,295+14,512+60,623=2,165,992元。
⑶97年8 月14日請款單號U0920-24部分，被告應付工程款
767,777 元，僅付750,000 元，尚遲付工程款17,777元。以上合計1,383,644+2,165,992+17,777=3,567,413元。
⒉系爭工程契約書第6 條約定，保留款待工程整體完工，拔
軌後60天內付現金。原告依約施作完工早已逾60天，故被告應給付自96年11月6 日起至97年8 月14日止之各期保留款共712,192 元（計算式：21,262+73,773+54,590+25,147+66 ,087+74,120+84,357+103135+209,721=712,192）。
⒊又被告為施作上開整合統包工程之需，另向原告租用鐵板
，原告均依約如數交付給被告指定之工程協力廠商即訴外人北源營造工程有限公司（下稱北源公司），然被告自97年1 月24日至7 月24日止、同年12月19日、自98年1 月13日起至5 月30日止共計遲付租金2,558,365 元（各期遲付租金如下:297,308 +304,611+251,055+323,547+291,375+290,737+137+184,538+13738+137,656+107,749+98,943+111,708+37,273=2,558,365）。⒋被告應負擔之鐵板滅失損害賠償1,585,000 元：原告於租
賃期間共計交付213 片鐵板，然被告僅於98年間陸續返還168片，其餘45片鐵板據稱已滅失，其中23片大片鐵板，市價45,000元，另22片小片鐵板，市價25,000元，原告所受損害共1,585,000 元（45,000×23+25,000 ×22=1,585,000）。
（二）綜上，原告之法律上主張如下:⒈遲付工程款3,567,413元部份: 原告依系爭工程契約書第5
條約定，及民法第490 條、第505 條規定，自得向被告請求給付工程款。
⒉保留款712,192 元部份: 原告依系爭工程契約書第6 條約
定，及民法第490 條、第505 條規定，自得向被告請求給付保留款。
⒊遲付租金2,558,365 元部份: 按承租人應依約定日期，給
付租金，民法第439 條定有明文，原告得向被告請求給付租金。
⒋鐵板滅失之損害賠償1,585,000 元部份: 按承租人應以善
良管理人之注意，保管租賃物，違反此義務致租賃物滅失者，負損害賠償責任，民法第432 條定有明文。被告未盡義務致其保管上開45片鐵板滅失，原告得向被告請求給付損害賠償。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告主張之被證二「支票免禁背及委託領款申請書」（共
9 張，下方日期分別為96.12.10及97.4.15 ）其上全暐企業有限公司大小章均非原告印章，原告否認其真正。被告對文書真正應舉證。被告主張訴外人北源公司領取款項等同原告領款或對原告清償，原告否認。故被告交付北源公司票號SD0000000 、票號SD0000000 兩張支票（面額共3,400,311 元），對原告不生清償效力。按，債務之履行應向債權人為之，其向第三人而為給付者，應以債權人承認者為限，始生清償之效力。最高法院18年上字第1865號判例著有明文。查，被告被證2 所附96年12 月10 日及97年
4 月15日「支票免禁背及委託領款申請書」（共9 份），其上原告印章非原告公司大小章，是被告對北源公司清償效力不及於原告，對原告不生清償效力。
⒉被告辯稱未向原告租用鐵板（雙方無鐵板工程）、未曾支
付鐵板租金云云，並非事實。查被告曾提出附表（98.12.30書狀）證明自己有收受原告開立的發票並付款完畢。惟經原告重新整理後此18張發票，其中共4 張發票品名記載「鐵板工程1 式（編號2 、5 、6 、9 ）」（96.11.20起）、2 張發票品名記載『鐵板租金1 式（編號14、16）』，足證被告辯稱『非鐵板承租人未曾支付鐵板租金』非事實。進步言從發票日期觀察，被告96年11月20日（發票日期）早開始支付原告『鐵板租金』足證被告96年11月20日起早知自己承租鐵板並支付租金，更可證明被告早在所謂訴外人北源公司倒閉前（97年6 、7 月）已開始支付原告租金，被告臨訟辯稱未曾支付鐵板租金或承租鐵板乃案外人北源公司之事云云顯無可信。原告雖曾應被告要求開立抬頭「北源公司」之發票，惟數量僅3 張且集中於97 年2、3 月間，品名『釘拔鋼軌樁1 式』，被告亦收受付款並坦承付款（且雙方成立『鋼板樁工程』工程契約為不爭執事項）足證訴外人北源公司與被告間確有代理或表見代理之事實，否則被告為何同意付款？被告藉此主張該3張 發票之承攬關係存於原告與訴外人北源公司云云，顯然臨訟之詞，自曝其短。被告又辯稱記載『鐵板工程』之發票發生於00年0 月訴外人北源公司跳票前，故相關交易與被告無關云云，惟，依照被告自己提出之明細（97年11月28日、97年12月26日），所謂「北源公司跳票後（97年7 月）」被告仍繼續支付原告鐵板租金，亦即借牌人即訴外人北源公司離場前被告已支付原告鐵板租金，北源公司離場後被告仍繼續支付鐵板租金，更可證明被告自始自終知悉自己有向原告承租鐵板等語。
（四）並聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）8,422,970 元，及自99年1 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣被告係承攬清華大學之總圖書館至仙宮校區機車停車場間道路、排水系統、共同管道工程，被告再將系爭工程委由第三人北源公司統包施作。惟就系爭工程中之釘、拔鋼軌及H 型鋼支撐工程部分，經北源公司介紹，被告乃將該等工程項目與原告簽約，第三人北源公司則擔任原告之連帶保證人，三方亦於96年10月15日簽署有工程契約書，此有證人李鎮坪證述：「被告磊庭營造股份有限公司當時承攬清華大學的工程，是由北源公司來估價，得標之後，被告公司再把全部工程包給北源公司，被告公司把全部工程轉包給北源公司之後，原告得知這件事情，就主動打電話給我，我也有打電話給原告公司，這時我也找了另外二家公司即龍順及原告公司，當初細節都是北源公司的工地主任與二家公司洽談，但是最後由我決議，由原告公司得標」、「（問：當時為何願意簽署為連帶保證的公司？）因為我們是全部承攬被告公司清華大學的工程，再將部份工程分包給原告公司，所以才會同意在系爭工程擔任連帶保證廠商。」等語可證。
（二）被告否認有遲付工程款之情事，原告應負舉證責任。至於原告以原證2 之附表為證據，主張被告遲付工程款云云，亦有錯誤。因系爭工程現場原由北源公司負責，故每期請款乃係由北源公司工地工務所依當期施作完成之數量協助原告辦理當期估驗計價，工地工務所再將請款金額送回被告公司，被告公司負責付款。故就系爭工程原告依實際進度所提出之完成部分計價單據，被告已給付各期計價款，被告累計已支付8,077,491 元工程款予原告，此有發票與支票可稽。至於原證2 附表記載有被告有退票之情事，被告亦否認之。又雖原證2 之附表統計總工程款為8,581,65
6 元，而依前所述被告付款金額為8,077,491 元，之間差額乃係原告前因施工不慎，依兩造約定自工程款內直接扣除修繕費用。另外，被告係將系爭工程委由第三人北源公司統包施作，故工程現場由北源公司負責，每期請款亦係由北源公司協助原告辦理當期估驗計價。被告所開立者原為禁止背書轉讓之支票，係因原告同意由北源公司代領工程款，故由原告與北源公司共同出具「支票免禁背及委託領款申請書」予被告，被告始將如附表一編號1 、2 所示之支票2 紙交由北源公司，該等支票均已兌現，被告並無任何跳票紀錄。且該9 張申請書全為真正，與系爭契約及原告嗣後於97年10月7 日所用印之票號SD0000000 、金額
100 萬元之支票收訖回執單上之印文均相同，原告任意否認其真正，誠屬無理。被告將支票交由北源公司後，即已完成給付工程款之事實，至於北源公司與原告公司間究係如何結算或處理，根本與被告無關，原告無理將北源公司與被告混為一談，竟辯稱訴外人翊成工程行即張明清所開立之2 張支票為被告所交付，根本並非事實。
（三）有關原告請求保留款687,481 元部分，雖系爭契約第5 條約定：「工程請款：每月25日請款計價90％現金，保留款10％」，第6 條約定：「保留款10％待工程款整體完工，拔軌後60天內付現金」惟事實上，被告每次付款，均全額支付，並無保留款之扣除，此由被告所提出之原告發票、被告支票與付款明細可知，又原告開立發票之請款金額（全額請款），被告既已全額支付完成，即無保留工程款之情事，原告於此之主張亦無理由。
（四）再者，被告否認有向原告租用鐵板之情事，原告應負舉證責任。依前所述，兩造間僅就系爭工程釘、拔鋼軌及H 型鋼支撐工程部分，成立承攬契約並簽署有工程契約書，工程範圍內根本不包括租用鐵板部分。又依被證1 估價單可知，兩造間之工程項目另包括擋土板部分，此亦與鐵板無關，故就系爭工程，被告與原告並無所謂「租用鐵板」之約定。至於原告以原證3 、4 之附表為證據，主張被告向原告租用鐵板云云，亦無理由，因原證3 、4 僅係原告自行製作之表格，根本不具任何證據能力，被告否認其真正。何況原證4 已明確記載租用者為「北源公司」，並非被告，且事實上，確實係北源公司向原告租用鐵板，故原告此部分之請求亦無理由。遑論原告應先證明雙方合意租用鐵板之租金金額為何？實則，原告準備一狀所提之原證10鐵板租借憑單亦明確記載租用者為為「北源公司」，與原告起訴狀所提之原證4 記載租用者為「北源公司」相同，並非被告，故事實上係北源公司向原告租用鐵板，可知原告此部分之請求亦無理由。再者，由北源公司所提供之資料可看出（被證6 ），事實上確係為北源公司向原告租用鐵板，故原告曾開立請款單請款，而北源公司曾以訴外人翊成工程行之支票用以給付鐵板租金。
（五）另原證10「租借憑單」上所載姓名，僅有部分是被告公司員工，包括呂紹麟、莊政文、周福墩等3 名。且統計該等租借憑單之「租出」數量合計為「20」片（簽單號碼為：
2470、3816）、「退回」合計數量為「96」片（簽單號碼為：46 2、1974、2424、463 、2427、2429、1980、3822、1992、4058），該等租借憑單大多均明確記載為「退回」，總數量應為「-76 」片，此乃被告公司員工為歸還之前北源公司所租借鐵板之故，故原告稱被告向其租用鐵板
213 片，僅返還168 片，滅失45片云云，顯與事實不符。另就98年3 月21日由其員工莊政文簽署租用之鐵板20片，租金及運送費用共計4,1160元部分為認諾，同意給付原告等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理兩造不爭執事項，並協議兩造簡化爭點如下（見本院卷㈠第198-199 頁）：
（一）兩造不爭執事項：⒈被告係承攬業主清華大學之總圖書館至○○○區○○○○
○道路、排水系統、共同管道工程，嗣被告與原告、北源公司（擔任原告的連帶保證廠商）於96年10月15日簽訂工程契約書，由原告負責系爭工程中之釘拔鋼軌及H 型鋼支撐工程部分（以下簡稱系爭工程），而原告均已依約施作完成。
⒉兩造約定系爭工程之承攬報酬採實作實算分期計價，共計為8,581,656 元。
⒊原告因系爭工程施工不慎，致將業主清華大學之校園高壓
電纜挖斷，造成清華大學奈材中心進行中之實驗中斷外，設備機台亦因不正常停機而造成損壞，被告嗣後已賠償清華大學592,335 元。
（二）兩造所爭執事項：⒈原告是否有授權訴外人北源公司向被告領取工程款？被告
是否有遲付工程款3,567,413 元及保留款712,192 元？⒉兩造間是否有鐵板租賃契約存在？原告請求被告應支付承
租鐵板租金2,558,369 元及鐵板滅失損害賠償金1,855,00
0 元，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告是否有授權訴外人北源公司向被告領取工程款部分：⒈依證人即北源公司負責人李鎮坪到庭證稱：伊是北源公司
負責人，與兩造有契約關係，伊當時之所以簽署系爭工程契約（即被證一），係因被告承攬清華大學的工程時，係由北源公司估價，得標之後再由被告將全部工程轉包給北源公司；而原告的業務王振興與伊是舊識，得知此事後就主動來找伊，當時還有另一家龍順公司，細節部分都是北源公司工地主任與原告及龍順公司洽談，最後係伊決定由原告得標，談的價錢是390 萬元，但後來施作到800 多萬元還沒有辦法完全施作完所有工程。又因為北源公司是全部承攬被告清華大學的工程，再將部分工程分包給原告，所以才會同意在系爭工程擔任連帶保證廠商。系爭工程請款方式，均係由北源公司代下包廠商去向被告請款，下包廠商要簽署同意授權的書面給北源公司，再由北源公司開立支票給廠商，就是被證二「支票免禁背及委託領款申請書」，該申請書係由原告蓋章後，交由北源公司向被告請領款項，這係原告拿印章到北源公司的工務所來蓋章的，經手人是北源公司工地主任張耿豪。所有下包廠商都會帶著他們的印章到北源公司工務所，該申請書係所有下包廠商都要提供給北源公司，再由伊統一帶去給被告，一直到北源公司跳票之前都是如此。之後，北源公司施作清華大學工程大概於5 月時間，因為財務有困難，所以開立給廠商支票有跳票，才改由被告出面與下包廠商協調，請他們繼續施作，並由被告直接開立支票給廠商。被證二發票日期分別為96年12月10日及97年4 月15日、面額各971,146元及2,429,165 元之支票，均係由北源公司代原告請領，之後因為北源公司已經出狀況了，才改由原告自行去領等語（見本院卷㈠第207 頁至第213 頁）；則由證人李鎮坪證詞可知，系爭工程乃係訴外人北源公司向被告轉包承攬後再分包予原告，故北源公司才會擔任系爭工程原告之連帶保證廠商，亦因如此，該工程款請領方式，均由北源公司下包廠商（包含原告）出具被證二「支票免禁背及委託領款申請書」予北源公司，由北源公司統一向被告請款後，北源公司再開立支票予下包廠商等節。
⒉原告固否認被證二「支票免禁背及委託領款申請書」上之
印章真正，並以證人即原告公司員工王冠傑到庭證稱：原告與北源公司一點關係都沒有，原告亦未授權北源公司向被告公司領款云云為據。惟查，依原告所提出之證物15、證物16所示（見本院卷㈡第19至22頁），該請款單上均有證人李鎮坪簽名，可知系爭工程款結算確實係由北源公司負責人李鎮坪與原告公司為之，此核與證人李鎮坪到庭證稱：北源公司請領款項的時候，是以北源公司的工地主任依工地施作情形實作實算計價，再扣除百分之10的保留款向被告公司請領，原告公司向我們請領的，就是依據我們工地主任送上來的請款單，再核對數量查核無誤後，依請款單的金額放款等語（見本院卷㈠第209 頁）相符。再參之卷附原告付款收訖簽回單所載（見本院卷㈠第179 、18
0 頁），可知原告曾於97年間，向北源公司請領「97年3月31日清大鋼軌、鋼板租金」及「97年1 、3 月支撐及鐵板租金」等款項，北源公司亦將訴外人翊成工程行所開立之支票交付予原告，作為付款等事實。復參之卷附訴外人碧右鐵材行、光億國際工程有限公司、崴武企業有限公司、弘通工程行、邦城工程顧問有限公司、亞興水泥製品股份有限公司等系爭工程下包廠商所出具「支票免禁背及委託領款申請書」影本（見本院卷㈠第250 頁至第259 頁），足見證人李鎮坪前開證述北源公司承攬被告公司清華大學的工程，並分包予下包廠商，而廠商須分別出具「支票免禁背及委託領款申請書」予北源公司，再由北源公司統一向被告公司請款，被證二之申請書亦係由原告所出具等語，應與事實相符。否則，系爭工程契約既係由兩造所簽訂，原告為何係向契約連帶保證廠商即訴外人北源公司請領工程款？北源公司又為何願以其名義給付工程款予原告？從而，堪認被證二「支票免禁背及委託領款申請書」應屬真正。
⒊次按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經
其受領者，債之關係消滅，民法第309 條第1 項定有明文。此之其他有受領權人，如債權人之代理人屬之（最高法院94年度台上字第2402號判決意旨參照）。查原告出具被證二「支票免禁背及委託領款申請書」予訴外人北源公司，且申請書內容既為原告同意被告以無禁背之支票開立，並委託北源公司代領該筆款項等節，堪認訴外人北源公司應係有權受領系爭工程款之人，又被告業已開立發票日期分別為96年12月10日及97年4 月15日，面額各971,146 元及2,429,165 元之支票2 紙（即附表編號1 、2 ）予訴外人北源公司，並經北源公司受領無訛，有卷附上開支票影本及北源公司簽立支票收訖回執單影本為證（見本院卷㈠第51、52頁），復據證人李鎮坪到庭證述明確，則被告抗辯其已給付上開支票所載之工程款予原告等語，即為可採。
（二）被告是否有遲付付工程款3,567,413 元及保留款712,192元：
⒈查系爭工程之總工程款為8,581,656 元，而被告已交付如
附表編號3 至8 所示之支票、面額共計4,677,180 元（計算式：1,000,000+1,065,026+1,063,871+894,446+20,000+633,837＝4,677,180 ）予原告，且原告前因系爭工程施工不慎，致將業主清華大學之校園高壓電纜挖斷，造成清華大學奈材中心進行中之實驗中斷外，設備機台亦因不正常停機而造成損壞，被告已賠償清華大學592,335 元等事實，有卷附如附表編號3 至8 所示之支票、收訖回執單、清華大學收據影本等可佐（見本院卷㈠第53-59 頁），復為兩造所不爭執（見前開不爭執事項第1 、2 點、本院卷㈠第225 頁），應堪信實。另依系爭工程契約第21條第2款約定：「施工期間乙方（即原告）因施工必須或施工不慎而至損壞甲方（即被告）或其他非甲方之設備設施者，均應負責於期限內賠償或修復原狀，如未能於規定期間完成或品質過於糙不良時，甲方則可逕自代為處理，所需費用概由計價工程款中扣除，乙方不得異議。」等語（見本院卷㈠第27頁），則系爭工程款總額為8,581,656 元，扣抵因原告施工不慎致被告須賠償業主清華大學592,335 元後，被告應給付予原告之工程款應為7,989,321 元，而被告已給付如附表所示之支票予原告，其金額已達8,077,49
1 元（計算式：4,677,18 0+971,146 +2,429,165 ＝8,077,491 ），準此，被告抗辯已無需再支付任何工程款予原告等語，應為可採。
⒉至原告雖主張被告有遲付工程款3,567,413 元及保留款71
2,192 元部分，並提出原證2 「工程請款單影本」、原證
5 「96年11月6 日至98年4 月2 日各期請款單」及原證6訴外人翊成工程行即張明清所開立支票及退票理由單等件為據（見臺灣台北地方法院98年度審建字第296 號卷第12頁、本院卷㈠第91-113頁）。查原證2 、5 等資料均係原告自行製作，而原告復未提出其他證據，足證該資料所載內容屬實，自難採為本件認定事實之憑證；另原證6 訴外翊成工程行即張明清所開立支票及退票理由單（見本院卷㈠第112 、113 頁），則係北源公司開立予原告之款項（見本院卷㈠第179 、180 頁），有蓋有原告「統一發票專用章」之付款收訖簽回單可佐（見本院卷第179 、180 頁），核與被告無涉。且同前所述，被告既已提出相關證據證明已給付原告總工程款8,581,656 元，則原告主張被告尚有遲付工程款3,567,413 元及保留款712,192 元云云，洵不足取。
（三）兩造間是否有鐵板租賃契約存在？原告請求被告應支付承租鐵板租金2,558,369 元及鐵板滅失損害賠償金1,855,00
0 元，有無理由？⒈按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者本於其
捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第384 條定有明文。又當事人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否存在，而以認諾為被告敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號判例要旨參照）。本件被告對於原告請求鐵板租金及運費41,160元部分（即98年3 月21日租用20片鐵板部分），於本院言詞辯論時，表明同意給付之認諾意旨（見本院卷㈡第65頁），揆諸上開法律規定，自應就此部分為被告敗訴之判決。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧証之責，若原告先不能擧証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧証，或其所擧証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦分別著有17年上字第917 號判例可資參照。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任，主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。查原告主張被告為施作上開整合統包工程之需，自系爭工程之初即向原告租用鐵板使用，依前開說明，除前開被告已認諾部分外，自應由原告就其與被告間有成立鐵板租賃契約之事實舉證以實之。又原告對此固提出原證3 「租金請款單」、原證4 「租賃簽單」及原證10「請款單、鐵板租借憑單」等件為證，然觀諸前開原證3 、原證4 及原證10請款單等證物內容，均係原告自行製作，其中原證3 、4內容簡略並無明細資料，被告亦否認該資料內容之真正，則原告以此為據主張兩造間有鐵板租賃契約存在云云，自不足取。至原證10「鐵板租借憑單」部分固有租用者、日期、租用地點、客戶簽收等資料，惟在客戶簽收欄簽名者，除訴外人周福墩、莊政為、呂紹麟等3 人外，被告均否認為其公司員工；參以證人李鎮坪到庭證述：「（問：【提示原證10請款單】系爭工程所須的鐵板部分，到底是由何人與何人之間成立租用契約？）當時是由我的工地主任張乃仁與原告全暐企業有限公司接洽，後來決定租用鐵板的單價是我與原告達成協議之後，才開始租用。（問：證人意思是否為鐵板的租用契約是北源公司與原告間的契約？）當時工地主任是有向我說到有一個租用契約存在，但是我怎麼找都找不到。（問：北源公司如何支付租金給原告？）北源公司還沒有跳票的時候，原告公司請領鐵板租金我有支付，但是後來我因為跳票，系爭工程後續的處理我就沒有再接觸了。（問：證人剛才說就鐵板部分有租賃契約，該租約是存在於何人之間？）因為當時我都是在調度資金，所以工程部分是由工地主任在負責，當時工地主任確實有向我表示有鐵板租約，只是我找不到。另租約的當事人是北源公司與原告。（問：北源公司七月跳票，鐵板還是要繼續使用，這部分的租約如何處理？）在我跳票的時候，各家廠商與北源公司的合約後續就是由被告出面協調，鐵板租約的部分就是看他們如何去談。」等語（見本院卷㈠第210 頁、第213 頁），足見原證10請款單所示之鐵板租賃關係應係存在原告與訴外人北源公司之間，此亦可由原告起訴狀所附之原證3 「租金請款單」（見臺灣台北地方法院98年度審建字第296 號卷第14頁），及97年
2 月18日至97年6 月24日「鐵板租借憑單」，其上所載之「租用者」均為「北源」（見本院卷㈠第121 頁至第145頁）等情亦明。而證人李鎮坪前開所述於跳票前有給付鐵板租金予原告等語，亦有卷附原告公司97年4 月12日鐵板租金請款單（見本院卷第183 頁）在卷可憑，又細查97年
4 月12日原告向北源公司請款單內容，均核與原證10即原告主張被告應給付97年4 月12日鐵板租金請款單之金額、數量等相符（見本院卷㈠第132 頁），由此亦足推論證人李鎮坪證稱鐵板租賃契約係北源公司與原告所簽訂，北源公司跳票以前亦有給付租金予原告等事實。
⒋再者，依原證10所附「鐵板租借憑單」內容所示，97年2
月18日至97年6 月24日「鐵板租借憑單」上所載「租用者」均為「北源」，而自98年1 月11日以後「鐵板租借憑單」上所載「租用者」則改為被告（見本院卷㈠第152 頁至第167 頁）。又觀諸98年1 月11日以後租借憑單所載，除98年3 月21日原告有租用20片之鐵板外（見本院卷㈠第16
2 、163 頁，此部分業據被告認諾），其餘均係「退回」鐵板，復以證人李鎮坪前開證述「北源公司跳票後，鐵板租約的部分就是看兩造如何去談」等語，可知北源公司先前承租鐵板契約關係並非當然由被告承受，仍須視兩造之間事後如何商談而定，而退回鐵板部分既非一開始為被告所租用，原告復未舉證已與被告就承租鐵板部分已達成合意，果爾，自實難僅憑卷附退回之「鐵板租借憑單」即認兩造間有該契約存在。蓋因被告訴訟代理人吳其然到庭所陳：北源公司退出之後，伊曾經到工地去，看到工人堆置鐵板一大堆，但是都沒有人管理，伊問了現場的人員，現場的人員說這是北源公司所租用，所以不管，我告訴工地的人不管是否是我們公司租用，都應該通知原告運回去等語（見本院卷㈠第506 頁），可知被告乃否認有使用該退回鐵板之事實，況且縱認被告確實有將上開北源公司所租用之鐵板繼續用於清華大學工程之行為，然此部分法律性質亦非僅係租賃關係，亦可能係使用借貸或無因管理；蓋租賃契約固得以口頭為之，惟就租賃標的、數量及租金部分等契約重要之點，仍需兩造達成合意後始為成立。而原告就上開北源公司留下之鐵板，如何與被告成立租賃契約等情均未舉證，則其此部分主張，自無可取。
⒌另原告主張北源公司負責人李鎮坪係被告公司之代理人，
北源公司根本不存在，並向本院聲請調查北源公司之商業登記等資料云云。然經本院調取北源公司變更登記表可知，北源公司的統一編號確實為00000000號，且98年3 月9日該公司負責人仍為證人李鎮坪無誤，其後在99年4 月19日變更名稱為「崴盛營造工程有限公司」等節（見本院卷㈡第24頁至第27頁），則原告前開所述根本無北源公司、證人李鎮坪係被告公司代理人云云，顯與事實不符。至原告復稱，被告所提被證2 統一發票，其中有部分品名內容係記載「鐵板租金」，由此可證兩造間有鐵板租賃關係，且被告亦給付部分租金予原告云云。惟查被告於98年12月28日民事答辯狀所附「97年11月28日」及「97年12月26日」統一發票之品名確實係記載「鐵板租金」，惟依系爭工程契約之估價單所載（見本院卷㈠第29頁），原告承攬系爭工程係以實作實算計價，該計價部分亦包含鋼軌租金項目，準此，被告縱收受寫有「租金」之發票，亦難謂其非用以給付系爭工程之工程款。更何況，依原告所提之原證10鐵板租金請款單所載，97年11月28日及97年12月26日均無請款「鐵板租金」之請款單，甚且，原證10所有之鐵板租金請款單之金額，均與上開2 紙發票所載金額155,780元、148,361 元完全不符；而此對照前開原告向北源公司請款97年4 月間之「鐵板租金」款項，核與原證10同期間之請款單金額、項目、數量及總金額等均相符乙節，可知原告主張依發票所載品名可證兩造間有鐵板租賃契約云云，亦不足取。
⒎綜上，原告主張兩造間有鐵板租賃契約，依租賃法律關係
，被告應給付原告租金2,558,369 元及鐵板滅失損害賠償金1,855,000 元，惟此部分請求，除被告認諾之98年3 月21日承租20片鐵板外，其餘部分原告均未能舉證證明兩造間有其餘鐵板租賃關係存在。準此，原告請求被告給付41,160元部分（即12片×35元×36日【自98年3 月21日起至98年4 月25日止】＋8 片×35元×43日【自98年3 月21日起至98年5 月2 日止】＝27,160；運費3,500 元×4 次＝14,000；27,160＋14,000＝41,160；其中每日租金35元及每次運費3,500 元部分，參見本院卷㈠第508 頁；租用天數則參見本院卷㈠第162 、163 、166 、167 頁及卷㈡第65頁），為有理由；逾此部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告應給付41,160元及自99年1 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、按本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第1 款定有明文，本件被告既就41,160元部分為一部之認諾，揆諸前揭法條規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條規定，依被告聲請酌定相當金額，准被告預供擔保免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，併予駁回之。
七、末按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言，最高法院92年度臺上字第2577號判決意旨可資參照。經查，原告雖另聲明請求就被證二「支票免禁背及委託領款申請書」及系爭工程合約所蓋印之原告印章，送請法務部調查局鑑定是否相符，惟本院就該待證事實，已依職權就該待證事實傳訊證人李鎮坪、王冠傑到院說明，並有卷附系爭工程之其他廠商提出同樣內容之申請書等資料可資佐證，復參以原告亦自承其公司有多套章等語（見本院卷第225 頁），故送請鑑定結果乃無助於釐清被證二申請書是否為原告所為之待證事實。再者，原告另請求傳訊證人李淑貞，並將本件雙方發票、付款紀錄、請款單等資料，送請土木技師公會鑑定，惟同前所述，原告所提之請款單乃係原告所自行製作，其內容是否真實已非無疑，焉能以上開資料為據送請土木技師公會鑑定鐵板租金之結算金額？又本院既認原告所提之證據資料，均不足以證明兩造間除被告認諾41,160元外，有其他鐵板租賃關係存在，則原告請求聲請傳喚證人李淑貞，以釐清被告並未清償鐵板租金云云，亦無調查之必要。又本件事證已臻明確，原告其他聲請調查證據方法、兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不予調查或一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 王萬金法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張宏賓中 華 民 國 99 年 12 月 31 日┌─────────────────────────────────────────────┐│附表: │├──┬───────┬────────┬──────┬──────┬─────┬─────┤│編號│發 票 人│ 付 款 人 │ 發 票 日 │ 票面金額 │支票號碼 │備考 ││ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 1 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│96年12月10日│971,146元 │SD0000000 │北源公司領││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 2 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│97年4月15日 │2,429,165 元│SD0000000 │北源公司領││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 3 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│97年10月6日 │1,000,000元 │SD0000000 │原告公司王││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │冠傑領取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 4 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│97年11月17日│1,065,026元 │SD0000000 │原告公司鄧││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │美玉領取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 5 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│98年1月5日 │1,063,871元 │SD0000000 │原告公司鄧││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │美玉領取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 6 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│98年2月20日 │894,446元 │SD0000000 │原告公司鄧││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │美玉領取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 7 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│98年2月20日 │20,000元 │SD0000000 │原告公司李││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │淑貞領取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│ 8 │磊庭營造股份有│板信商業銀行新店│98年5月31日 │633,837元 │SF0000000 │原告公司李││ │限公司 王廣德│分行 │ │ │ │淑貞領取 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│合計│ │ │ │8,077,491元 │ │ │└──┴───────┴────────┴──────┴──────┴─────┴─────┘