臺灣苗栗地方法院民事判決 98年度建字第4號原 告 溫宏凱訴訟代理人 曾桂釵律師被 告 劉麗真訴訟代理人 江錫麒律師
黃淑齡律師複代理人 杜英蕙上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國99年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰叁拾壹萬零伍佰壹拾伍元，及自民國九十八年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾萬叁仟伍佰零伍元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣叁佰叁拾壹萬零伍佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告於起訴時請求判決：被告應給付原告新臺幣（下同）3,412,906 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；嗣原告於本院審理中將聲明請求給付金額之本金部分減縮為3,310,515元，遲延利息計算方式不變，而原告就前開聲明金額所為之變更，係屬減縮其應受判決事項之聲明，核與前揭法條之規定相符，是原告上開訴之變更應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）其於民國96年12月17日與大名營造工程有限公司（下稱大名公司）簽立工程承攬契約書，由大名公司承攬原告位於苗栗縣○○鎮○○路○○○ 巷之住家及工廠新建工程，並已依約開工施作，然嗣後大名公司來信聲稱該契約係訴外人陳光發私刻印章、冒用名義所簽立，而不承認該合約。原告與陳光發協商此項紛爭時，發現渠積欠被告債務遭被告追討，復積欠下包廠商款項，被告及陳光發乃提議由被告概括承受陳光發於前開承攬契約之權利義務，原告因工程進度嚴重落後，復因下包不斷向原告抗議，不堪其擾，乃接受陳光發與被告之提議。故兩造於97年6 月26日簽立工程承攬契約書，除內容與前次大名公司之契約完全一樣外，並於「協議付款明細表」第1 至3 期部分載明「已付」，在第4 期款部分載明「已付500,000 元正」及蓋用被告印章，此部分均係前已支付予陳光發之款項，足證被告確係概括承受陳光發就上開承攬契約之權利義務；又兩造簽約時慮及陳光發業已停工多時，原告給予通融，約定被告在97年12月31日完工即可。
（二）被告接手工地施工後，有下列之違約情事：
1.遲延完工應予罰款：⑴被告因後悔承接陳光發之義務，於97年7 、8 月間即停工
，拒不支付陳光發前所積欠下包之工程款，致下包全部停工抗爭，兩造於同年8 月25日進行協商，被告保證於3 日內付清全部下包之欠款，否則同意終止契約；屆期被告仍未履行，原告曾發函終止契約，惟嗣後被告又付清欠款，工地恢復施工，原告為求儘速完工，乃不予追究，同意彼此繼續履約，然被告至97年12月31日止仍未完工，在工程期間內僅施作第4 期後半段起至第8 期，進度明顯嚴重落後，依契約第14條約定，被告未能按期完工，每逾1 日應扣工程款千分之1 以賠償原告，並以總工程款為賠償上限。原告乃於98年1 月下旬通知被告已逾期完工，且有嚴重瑕疵尚待修補，要求被告給付違約罰款，原告復於98年5月22日以新竹英明街郵局第591 號存證信函通知被告終止契約，被告於同年5 月11日傳真予原告之信函中亦承認過期完工，並請原告計算賠償金額。而被告自98年1 月1 日起至同年5 月25日止，已遲延145 天，應賠償原告1,726,
515 元（11,907,000元×1/1,000 ×145 天＝1,726,515元）。
⑵關於上開完工日期97年12月31日係兩造間之口頭約定，縱
使認為應按書面契約之約定，自開工日起算300 個工作天完工，則系爭工程於97年1 月6 日開工，扣除國定假日、例假日及雨量逾2 毫米之雨天日數後，算至98年6 月29日即屆滿300 個工作天，被告自98年6 月30日起逾期，則原告於同年5 月22日以工程逾期為由所為終止契約之意思表示並不合法，然被告迄今仍未完工，其逾期責任算至本件言詞辯論終結之日止，已超過原告所主張之145 天，原告仍僅以145 天計算，請求被告賠償1,726,515 元，並再次以書狀繕本之送達，對被告為終止契約之意思表示。
2.原告代為墊付下包廠商款項：因被告積欠各下包廠商款項，致下包不願進場施工，並轉而向原告抗議，原告均有按期支付被告各期工程款，不知被告何以不支付包商，眼見廠房遲延完工，原告損失擴大，只好代被告墊付積欠下包及廠商之款項，以求其等進場施工；其中原告代被告清償協和建材行即魏金文205,000元，另代被告清償泥作下包溫成郎240,000 元，合計445,000元；依民法第311 、312 條規定，均應由被告償還。
3.被告施工瑕疵損害賠償：被告施工不良，有多項瑕疵，經原告催告後，迄未進行修補，經臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果如下：
⑴室內牆壁泥作龜裂，須修復重新施作：費用為700,000 元。
⑵正面及右側外牆抿石工程重新打線：兩造契約約定外牆正
面、左側面洗石子為被告承攬範圍，嗣因被告遲不進場施作，原告催促未果後，約定此部分由原告自行僱工施作，後原告委請訴外人張撤迦施作3 面牆，然因被告就外牆泥作施作不良，空心不實剝落，而使原告支出重新吊線之費用25,000元。
⑶窗框四周修補費用：被告就窗邊施作不實，必須將窗邊部
分打除，以水泥砂漿填縫後配合牆面粉刷施作，以免日後有滲漏之虞，修復費用為16,000元。
⑷屋頂裂縫修補及防水工程：建物泥作部分皆有裂縫、空心
不實之瑕疵，屋頂亦有滲漏水，必須將裂縫修補完成，再於屋頂地坪鏟除清理後施作防水處理，並以水泥漆粉刷保護，修復費用為287,500元。
⑸1 樓滲漏修補：建物1 樓多處滲漏水造成積水現象，須在
外側施作防水工法較為有效，但因已施工完竣，在外側施工有相當之困難，應於內側牆面部分敲除粉刷面層檢視是否有裂縫，並先將裂縫採用高（低）壓注劑修補裂縫，再施作防水處理及粉刷油漆，所需修復費用為69,000元。
⑹電梯機坑防漏工程：電梯機坑內有滲漏造成積水，須檢視
壁體有無裂縫，修補完峻後再行施作防水處理與粉刷，所需修復費用為15,500元。
⑺僱工清理工地廢棄物費用：建物現場滿地廢棄物，被告均未處理，日後需僱工清理，費用為26,000元。
以上⑴～⑺項費用，合計為1,139,000 元，原告依民法第49
5 條第1 項規定，請求被告賠償。
（三）依上所述，被告總計應賠付原告3,310,515 元（1,726,51
5 元＋445,000 元＋1,139,000 元＝3,310,515 元），為此訴請被告給付上開款項，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息等語；並聲明：如主文第1 項所示；另陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）訴外人陳光發因向被告借款無力清償，乃介紹被告與原告於97年6 月29日訂定本件工程承攬契約，負責後續興建工作，該工程承攬契約並未約定或承諾由被告概括承受大名公司於96年12月17日與原告間之契約責任，兩造間所訂該份承攬契約係由原告事先製作，被告不知其內容與大名公司所簽相同，至於協議付款明細表於第1 ～3 期所載「已付」、及第4 期所載「已付500,000 元」無非用以區隔被告與大名公司施工之界限，並釐清原告應給付之責任，原告片面曲解為被告概括承受陳光發之契約責任，應非正確。
（二）遍查兩造間所訂工程承攬契約之內容，並無原告所稱被告承諾於97年12月31日完工之約定，實則依上開契約第5 條約定：㈠開工日期：本工程於雙方簽訂契約後，經雙方協商訂定之日開工。㈡完工期限：本工程期限限於開工之日起叁佰個工作天完工。而被告於簽約日後7 天進場施作，是原告主張完工期限為97年12月31日並非事實；至被告雖曾於98年5 月11日傳真予原告之信函中表示「有關過期完工賠償請明細金額」，其真意為倘若原告認為被告有逾期完工之事實，應請原告詳列計算方式與數額，並非被告自認有過期完工之情事，故原告據此請求遲延完工罰款1,726,515 元，亦屬無據。
（三）被告自工程第4 期後段開始施工，第1 ～4 期之工程款全部均由原告給付陳光發完畢，惟被告施工至3 樓地板完成時，混凝土供應商突然拒絕供料給被告，要求被告清償陳光發積欠之款項42萬餘元，被告始發現陳光發積欠下包商及材料商款項之事實，原告復於97年7 月25日帶領下包商前來要求被告支付工程款，被告拒絕代陳光發清償，原告竟然勒令被告無限期停工，被告考量為免損失擴大，不得不代墊陳光發積欠之工程款180 餘萬元予其他包商；嗣後原告變更設計，被告繼續施工，原告亦依協議付款明細表給付第6 ～8 期之工程款予被告。
（四）原告主張於98年3 月20日代被告清償協和建材行即魏金文205,000 元部分，被告不予爭執；然關於室內泥作部分，原告以泥作承包商溫成郎工程有瑕疵為由拒絕給付，被告曾多次協議溫成郎應配合改善至原告滿意為止，並由被告將最後1 期款保留，且原告亦通知被告已因溫成郎修補完畢而支付予溫成郎，顯然表示泥作部分業已完工，該款項既已由原告自應給付予被告之工程款內扣除，則由原告自行僱請溫成郎修補泥作部分，原告不應再重複向被告請求給付。
（五）關於原告主張施工瑕疵損害賠償部分：全部外牆其中第1～3 期非被告施工範圍，被告亦未概括承受前手陳光發之施工責任，此部分應予排除；至於其他外牆部分，及屋頂裂縫滲漏水、室內牆壁泥作龜裂、正面及右側外牆抿石子工程重新打線施作等，被告均否認有原告所主張之施工瑕疵；然原告主張僱工清理工地廢棄物需支出26,000元部分，被告不予爭執。本件被告承攬之工程，依工程圖說已陸續完工，雖部分工程略有瑕疵，惟因原告拒絕被告修補，致被告無法進場而延宕至今，然原告請求賠償損害，並無理由。另建築師公會進行鑑定之過程，均未通知被告到場說明，該鑑定報告僅憑原告單方陳述而完成，被告對其鑑定結論難以接受，況鑑定報告中所列陳光發已施作1 樓部分縱有瑕疵，亦不應由被告負修補之責任等語，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其於96年12月17日與大名公司簽立工程承攬契約書，由大名公司承攬原告位於苗栗縣○○鎮○○路○○○ 巷之住家及工廠新建工程，並已依約開工施作，然嗣後大名公司來信聲稱該契約是訴外人陳光發私刻印章、冒用名義所簽立，而不承認該合約，原告與陳光發協商此項紛爭時，因陳光發積欠被告債務，兩造乃於97年6 月26日簽立工程承攬契約書，由被告進行第4 期後段以後之工程施作等情，業據原告提出與大名公司及被告所簽訂之工程承攬契約書、大名公司函文影本各1 份為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。
（二）原告主張兩造於97年6 月26日簽立工程承攬契約書，其內容與96年12月17日由原告與大名公司所簽相同，係由被告概括承受陳光發就上開承攬契約之權利義務；被告則否認原告之主張，辯稱該工程承攬契約並未約定由被告概括承受大名公司或陳光發於96年12月17日與原告間之契約責任等語。經查：
1.依契約條款觀之，兩造於97年6 月26日簽立工程承攬契約書，其各項契約條款內容，與96年12月17日由原告及大名公司（實為陳光發所簽）之工程承攬契約（見本院卷一第14～18頁、第20～24頁），幾乎完全相同，無論工程名稱、地點、數量、工程款計算與請領方式、工程期間及逾期責任等，均無二致，而依契約所附協議付款明細表之記載，付款期間共分為15期，被告係自第4 期後段接續該工程之施作，此為兩造所不爭執，果若被告所辯其與前手陳光發之契約責任應予區分，而非承受陳光發之契約責任乙節屬實，兩造當會於該工程承攬契約中明確區分被告接手後應予施作之工程內容、項目、數量及報酬，以免其與前手所應負之契約責任混淆不清，然兩造間非但未為此舉，反而將原告與大名公司間所訂契約內容直接予以援用，並於契約書第1 、3 條分別載明被告承攬之住家及廠房新建工程，依（96）栗商建竹建字第00457 號建照所核准興建之建築面積，及設計圖說為依據，總建坪仍為243 建坪，工程款均以每建坪49,000元計算，總工程款同為11,907,000元，甚且並未另行約定被告應進場施工之起始日及完工日期，難以釐清被告與陳光發對原告之契約權利義務有何區別。
2.被告若非概括承受陳光發就該工程契約之權利義務，則陳光發已施作完成部分，及原告應給付予陳光發之各期工程款，均應由原告與陳光發間自行處理，與被告無涉，然兩造間簽訂契約所附前開協議付款明細表第1 ～3 期均於備註欄中記載「已付」，第4 期應付工程款數額為952,560元，亦於備註欄中記載「已付500,000 元正」，並由被告蓋章確認（見本院卷一第23頁），上開款項均為原告就陳光發已施作之部分，已給付予陳光發之金額，而嗣後原告以支票給付第4 期剩餘款452,560 元予被告時，亦於被告簽收時載明「2F頂舨勘驗完成款NT952,560 ，97/5/21 已預付NT500,000 ，因此餘款為NT452,560 」等文字（見本院卷一第162 頁），此皆為被告所不爭執；依其文義觀之，顯係表示被告同意原告前已支付予陳光發之上開款項，均視同已給付予被告之工程款，否則應將該欄位予以空白或刪除，無須在兩造契約所附協議付款明細表中加以註記，並由被告蓋章，復於給付第4 期後段餘款時再次載明確認。
3.倘若被告並未概括承受前手陳光發與原告間之契約上權利義務，則陳光發在被告接手系爭工程前，與下包廠商間之貨款或工程款項，應由陳光發與各該下包廠商自行處理，被告並無代為清償陳光發積欠下包廠商款項之義務，甚且在接手後續工程後，亦可另行更換其他下包廠商進行施工，然查：系爭工程之下包廠商楊嘉榮、湯木生、何金海、魏金文等人分別於本院審理中到庭證稱：渠等原本均為陳光發承攬系爭工程之下包，陳光發有積欠渠等工程款或貨款，嗣後由被告接手系爭工程，並將陳光發前所積欠之工程款清償予渠等下包廠商等語（見本院卷一第131 ～138頁），上開證人之證述並為被告所不爭執，是被告於承接系爭工程後，非但未就下包廠商加以更換，甚且代陳光發清償前所積欠下包廠商之款項，以使各廠商繼續進場施作，足見被告並非如其所稱單純與原告約定承作後續工程，並與前手陳光發之責任有所區隔。
4.綜上所述，依兩造間所訂及原告與大名公司所訂之契約內容、契約附件協議付款明細表之填載、原告就第4 期款之付款註記、被告代前手陳光發清償積欠下包廠商款項等各項情節綜合加以判斷，足信兩造間就系爭工程承攬契約之約定，係由被告概括承受前手陳光發就該工程承攬契約之權利義務，被告辯稱兩造間之工程承攬契約並未約定由被告概括承受前手與原告間之契約責任，協議付款明細表中之記載僅係區分被告與前手之施工界限、以釐清原告應給付之責任云云，尚非可採。
（三）原告主張被告遲延完工應予罰款部分：
1.原告雖主張兩造間以口頭約定被告應以97年12月31日為完工期限，然被告屆期仍未完工，依契約第14條約定，每逾
1 日應扣工程款千分之1 以賠償原告，並以總工程款為賠償上限，原告已於98年5 月22日以新竹英明街郵局第591號存證信函通知被告終止契約，被告於同年5 月11日傳真予原告之信函中亦承認過期完工，並請原告計算賠償金額，而被告自98年1 月1 日起至同年5 月25日止，已遲延達
145 天，應賠償原告1,726,515 元等語；被告則否認有原告所稱應於97年12月31日前完工之約定，並辯稱其自兩造簽約後7 日進場開始施工，應以契約所定300 個工作天計算完工期限，其於上開傳真信函中僅係以假設語氣表示倘原告認為有過期完工之事實，請原告計算所主張之金額，並非自認逾期完工等語。經查：依兩造所訂工程承攬契約第5 條約定：「工程期間：㈠開工日期：本工程於雙方簽訂契約後，經雙方協商訂定之日開工。㈡完工期限：本工程期限限於開工之日起叁佰個工作天完工。」，兩造既已於書面契約中明定完工期限之計算方式，自應以前揭條款約定為依據，原告雖主張兩造間曾口頭約定以97年12月31日為完工期限，然並未就此提出直接之證據方法加以佐證，自難遽信其此部分主張為真實；至被告雖坦承曾於98年
5 月11日傳真予原告之信函第二點中表示「有關過期完工賠償請明細金額」（見本院卷一第32頁），然其並未於該傳真函中明確自認兩造間所約定之完工期限確為97年12月31日，亦未對原告所主張之逾期完工應賠償或罰款之數額加以承諾，僅係要求原告計算其所主張之逾期完工應賠償金額，尚難徒憑上開傳真信函之內容，而遽認兩造間確有約定以97年12月31日為完工期限之事實。
2.兩造既於系爭工程承攬契約第5 條約定完工期限，應以該契約條款為計算被告完工期限之依據，前揭條款約定應於開工之日起300 個工作天完工，而系爭工程在被告接手之前，業於97年1 月6 日開工（記載開工日期之工程告示牌照片見本院卷一第94頁），被告既係概括承受前手陳光發在契約上之權利義務，且在接手之時，於前揭條款中並未就工程期間另行加以約定，自應承受前手之義務，遵守完工期限之約定。被告辯稱其係於97年6 月26日與原告簽約後7 日進場施作，應自被告實際開始施作後起算300 個工作天云云，果係屬實，將因被告實際進場開始施工日之不特定，而使完工期限繫於不確定之狀態，核與兩造上揭契約條款不符，亦與被告概括承受前手契約責任之意旨有違；況且原告與大名公司所簽定之工程承攬契約，就完工期限亦係載為自開工之日起300 個工作天完工，而在被告接手之前，其前手陳光發業已施作至第4 期工程，被告係自第4 期後段開始接手施作，此為兩造所不爭執，原告應無可能給予被告與陳光發相同之工程期間，同意將完工期限全部從頭起算，並約定自被告實際進場施工之日起又重行計算300 個工作天，是被告上開所辯，亦與一般常情與經驗法則有違，尚非足採。
3.查兩造於系爭工程承攬契約書中，並未就「工作天」之定義明白加以約定，按所謂「工作天」，依一般建築習慣，係指日曆天扣除例假日、國定假日、依習俗不工作之日數及因氣候因素不能工作之天數（如下雨天）後，其餘可供正常工作之天數而言；參酌內政部79年6 月15日台內營字第794622號函示「營繕工程工期計算方式」之內容，及系爭工程所需施作之項目，原告主張每日降雨量超過2 公釐時，足以影響工程進度，係屬不能工作之雨天，不予計入工作天，應屬可採。本院審酌原告所提中央氣象局於97年及98年之苗栗氣象站所測得逐日雨量資料（見本院卷一第
165 ～168 頁），自97年1 月6 日開工後起算，扣除例假日、國定假日、民俗節日（含勞動節）與每日降雨量超過
2 公釐之雨天後，算至98年6 月29日即已屆滿300 個工作天，被告倘未依期完工，自98年6 月30日起即應負遲延完工之責任。又本院於99年1 月22日會同兩造及建築師公會所指派之建築師共同前往系爭工程之現場勘驗，系爭承攬工程之建物有多處滲、積水及牆面龜裂，依吾人一般生活經驗法則，一望可知尚未完工（當日所攝現場照片見本院卷一第179 ～183 頁），此為本院於職務上已知之事項，而兩造亦表示該建物之現況自本院勘驗後至言詞辯論終結之日止並無變動（見本院卷二第8 頁），被告對於尚未完工之事實亦不加以爭執（見本院卷二第12頁），僅辯稱係因原告拒絕被告進場修補而延宕至今，然被告並未就其此部分所辯舉證以實其說，尚難信為真實。另依兩造所訂工程承攬契約第14條逾期責任㈠約定：「應規責於乙方（即被告）之事由，致未能依本約第4 條（應為第5 條之誤載）規定期限完工，每逾1 日須扣工程款千分之1 ，以償甲方（即原告）損失。」，是原告依前揭契約條款之約定，主張被告自98年6 月30日起，算至本件言詞辯論終結之日止，已達1 年又4 個月，迄未完工，原告僅以145 天計算，請求被告賠償遲延完工之損害1,726,515 元（總工程款11,907,000元×1/1,000 ×145 天＝1,726,515 元），為有理由，應予准許。
（四）原告主張代被告墊付下包廠商款項部分：
1.按債之清償，得由第三人為之；就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；民法第311 條第1 項前段、第312 條分別定有明文。
2.原告主張因被告積欠各下包廠商款項，致下包不願進場施工，並轉而向原告抗議，原告為免損失擴大，代被告墊付積欠下包及廠商之款項，以求其等進場施工，其中原告代被告清償協和建材行即魏金文205,000 元，另代被告清償下包溫成郎240,000 元，合計445,000 元等情，業據其提出魏金文、溫成郎簽收支票之資料為證（見本院卷一第37頁），並經證人魏金文、溫成郎2 人於本院審理中到庭證述屬實（見本院卷一第138 頁、卷二第9 頁），其中原告代為墊付予協和建材行即魏金文205,000 元之部分，並為被告所是認無訛（見本院卷一第65頁）；至原告支付予溫成郎240,000 元之部分，被告雖辯稱：原告以溫成郎工程有瑕疵為由拒絕給付，被告曾多次協議溫成郎應配合改善至原告滿意為止，並由被告將最後1 期款保留，且原告亦通知被告已因溫成郎修補完畢而支付予溫成郎，顯然表示泥作部分業已完工，該款項既已由原告自應給付予被告之工程款內扣除，則由原告自行僱請溫成郎修補泥作部分，原告不應再重複向被告請求給付云云，然查：依溫成郎簽收原告支票時之記載，原告所給付之款項240,000 元，係包括室內及室外泥作工程款（含內部地下1 樓至頂樓屋突之粉光、外部粗底），非屬瑕疵修補之部分，此節亦為證人溫成郎證述無訛（見本院卷二第11、12頁），對照兩造間所訂契約協議付款明細表之記載，應屬第8 期以前應付之款項，而原告就第8 期款項833,490 元，於扣除勁興鋁門窗行300,000 元之後，應支付予被告533,490 元，業已開立支票予被告，並由被告簽收而支付完畢（見本院卷一第102 頁），且被告亦自承原告就上開協議付款明細表第
6 ～8 期之款項均已支付予被告（見本院卷一第122 頁），足證原告就溫成郎泥作部分應領之工程款240,000 元，確實在支付給被告之後，又重複給付予溫成郎，而上開泥作工程款項，本應由被告以上包之身分支付予溫成郎，被告卻未依約支付，始由原告以業主之身分代墊等情，亦為證人溫成郎證述明確（見本院卷二第10頁），又原告確因認為溫成郎未能將泥作部分之瑕疵修補完成，而暫時保留款項33,360元未予墊付，亦於前開溫成郎簽收支票記錄上加以記載，且為證人溫成郎陳證屬實（見本院卷二第12頁），然此部分保留款項，與原告所代墊予溫成郎之工程款240,000 元係屬二事，並無衝突，不能混為一談，且因此否定原告確有代墊上開工程款之事實，是被告前揭所辯，亦無可採。從而原告依上揭法條之規定，於其清償之限度內承受債權人之權利，請求被告給付其代墊予下包廠商魏金文、溫成郎之款項合計445,000 元，亦屬有據，應予准許。
（五）原告主張被告施工瑕疵，請求損害賠償部分：
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 、
494 條規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；同法第493 條第1 、2 項、第495 條分別定有明文。
2.原告主張被告承攬系爭工程，有多項瑕疵未能修補完成，雖為被告所否認，然經本院囑託建築師公會進行鑑定，該公會接受囑託後，指派曾瑞宏建築師於上開勘驗期日與本院及兩造會同前往現場勘驗，並由曾建築師就系爭工程之建築物施作現況進行鑑定，作成鑑定分析與結論認為：系爭建築物1 至4 樓室內泥作有部分龜裂及空心現象，外牆部分原告已自行僱工修補瑕疵，建築物窗邊施作不實，屋頂有裂縫及滲漏水，地下室多處及電梯機坑有滲漏水造成積水現象，以上缺失應予以修復；至於修補之方式如下：⑴建物1 樓至4 樓室內泥作龜裂空心部分，應將粉刷層打除，並依工程規範規定重新施作1 ：3 水泥粉刷及油漆；估計修復費用為700,000 元。⑵建物外牆部分，依工程慣例，浮起剝落部分應打除重做，至於接痕處是否需施作防水工程應視情況而定，為避免日後漏水徒增處理之麻煩及造成財物之損失，一般外牆裝修工程施工時均有做防水處理，至於是否採用彈性水泥或其他之防水材料，則依雙方工程合約規定辦理；估計修復費用為518,000 元。⑶建物窗邊施作不實部分，應將窗邊局部打除，以水泥砂漿填縫後配合牆面粉刷施作，以免日後有滲漏之虞；估計修復費用為16,000元。⑷屋頂裂縫及滲漏水部分，其中樓板部分應採用低壓注劑先將裂縫修補完竣，避免樓板鋼筋與空氣中之水氣接觸容易生鏽，屋頂地坪部分現有裝修材料（粉刷層）因龜裂較為嚴重，應先予以鏟除清理後施作防水處理，再以水泥粉刷保護；估計修復費用為287,500 元。⑸
1 樓滲漏水及積水部分，因滲漏位置大多位於地坪以下，理應在外側施作防水工法較為有效，因已施工完竣，在外側施作防水工程有所困難，故應於內牆面部分敲除粉刷面層，檢視是否有裂縫，並先將裂縫採用高（低）壓注劑修補裂縫，再行施作防水處理及粉刷油漆；估計修復費用為69,000元。⑹電梯機坑積水部分，應檢視其壁體有無裂縫，修補完竣後再行施作防水處理與粉刷；估計修復費用為15,500元。以上鑑定結果，有建築師公會99年5 月25日台建師鑑（99003 ）字第142-1 號函檢附鑑定報告書各1 份在卷可稽（見本院卷一第193 ～234 頁）。本院審酌鑑定人曾瑞宏為建築師公會所指派之建築師，具有建築營造之專業知識，且與兩造均無親誼利害關係，上開鑑定結果應堪採信；至被告雖否認其施作有所瑕疵，並辯稱建築師公會進行鑑定之過程，均未通知被告到場說明，該鑑定報告僅憑原告單方陳述而完成，故對其鑑定結論難以接受云云，然本院與負責鑑定之建築師勘驗現場之期日，業已會同兩造到場，至於建築師前往系爭建物進行鑑定之過程，既係針對該建物之客觀狀態進行鑑定，應由建築師自行決定有無請當事人在場說明或釐清疑義之必要，倘若建築師認為依建物現況進行鑑定即為已足，縱未於鑑定過程通知當事人在場陳述，亦不影響其鑑定之效力。被告未能具體指陳上開鑑定結果有何悖離營造建築工程常理之處，亦未提出其他專業鑑定結果以供本院參酌，其徒以上開情詞爭執鑑定報告之結論，顯無可採。
3.被告雖又辯稱其並未概括承受前手陳光發之施工責任，就陳光發施作部分之瑕疵應自鑑定報告中予以排除；且本件被告承攬之工程，依工程圖說已陸續完工，雖部分工程略有瑕疵，惟因原告拒絕被告修補，致被告無法進場而延宕至今云云，然查：依兩造之約定，被告接續施作系爭工程，係概括承受前手陳光發於契約上對原告之權利義務，業如前述，被告應就系爭工程之全部，對原告負承攬人之責任，其聲稱應將陳光發所施作階段之工程瑕疵予以區分後排除，自無可取；又原告業於98年5 月22日以郵局存證信函對被告表示曾告知瑕疵並請被告修補，然被告均未進行修補（見本院卷一第28、29頁），被告於接獲該份存證信函後並未有何反駁，而被告就其上開所稱因原告拒絕其進場修補始延宕至今乙節，亦未提出任何證據方法以實其說，尚難信其所辯係屬真實，是被告前揭所辯，均無可採。
4.被告施作系爭工程，既有前開瑕疵尚待修補，原告本於前揭法條規定，主張被告應依前開鑑定結果，賠償室內牆壁泥作龜裂修復費用700,000 元、窗框四周修補費用16,000元、屋頂裂縫修補及防水工程修復費用287,500 元、1 樓滲漏修補費用69,000元、電梯機坑防漏工程費用15,500元，均屬有據。另關於建物外牆正面及右側抿石工程部分，原為被告承攬範圍，但原告陳稱因被告遲不進場施作，原告催促未果後，約定此部分由原告自行僱工施作，嗣後原告委請訴外人張撤迦施作3 面牆，然因被告就外牆泥作施作不良，空心不實剝落，無法施作外牆抿石子工程，經張撤迦發現後告知原告，先就外牆泥作進行補強完竣再行施作，而使原告支出重新吊線之費用25,000元乙節，業據原告提出張撤迦所開立之報價單影本為證（見本院卷一第40頁），並經證人張撤迦於本院審理中到庭證述無誤（見本院卷一第245-1 、246 頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。另原告主張現場廢棄物尚未清理，需支出僱工清理工地廢棄物費用26,000元部分，亦為被告所不爭執（見本院卷一第65頁），故原告請求將此兩項金額列入修復費用，均屬有據。從而，原告就被告施工瑕疵部分，請求被告賠償修復所需費用合計1,139,000 元，為有理由，應予准許。
（六）綜據上述，原告依兩造間所訂之系爭工程承攬契約，另本於第三人清償及承攬之法律關係，請求被告給付遲延完工之違約罰款1,726,515 元、原告代墊下包廠商款項445,00
0 元、施工瑕疵修補費用1,139,000 元，合計3,310,515元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，均有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事庭法 官 邱光吾以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮中 華 民 國 99 年 12 月 1 日