臺灣苗栗地方法院民事判決 98年度簡上字第5號上 訴 人 丙○○
號訴訟代理人 張績寶律師複代理人 白裕棋律師被上訴人 乙○○
甲○○
1號共 同訴訟代理人 陳淑芬律師上列當事人間因請求拆屋還地事件，上訴人對於民國97年11月28日本院苗栗簡易庭96年度苗簡字第763 號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張略以：坐落苗栗縣○○鎮○○○段第267地號土地原為兩造所共有，兩造於本院92年度訴字第354 號分割共有物事件審理時，對該筆土地之分割方案，於民國95年2 月22日達成協議（下稱「系爭分割協議」）。詎上訴人嗣後竟不願依系爭分割協議辦理分割登記，被上訴人甲○○遂提起履行分割協議訴訟，並經本院95年度訴字第126 號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第390 號判決上訴人須依苗栗縣大湖地政事務所（下稱「大湖地政」）95年8 月15日成果圖之甲案辦理分割登記確定，即被上訴人甲○○、乙○○分得同段第267 地號、同段因分割增加之第267 之2 地號土地，上訴人分得因分割而增加之第267 之1 地號土地。
然上訴人竟未經被上訴人2 人同意，亦無正當權源，迄今仍持續占用被上訴人2 人所有同段第267 、267 之2 地號土地（下稱「系爭土地」）如大湖地政97年10月1 日測量成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分種植梨樹。為此，爰依民法第767條規定，請求上訴人應將占用系爭土地之梨樹移除騰空後，將土地返還被上訴人，並聲明如原審判決主文所示。原審就被上訴人起訴聲明為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告。被上訴人於本院另補充略以：如不小心或其他原因占用上訴人所有之苗栗縣○○鎮○○○段第267 之1 地號土地，無條件拋棄占有部分之地上物，並且無條件歸還等語（見本案卷第51、52頁），並聲明：駁回上訴。
貳、上訴人於原審則以：上訴人雖有簽訂系爭分割協議，然當日開庭近5 小時，身體已有不適，在調解委員之交迫下始無奈簽訂，上訴人自得依法撤銷系爭分割協議，又履行分割協議訴訟判決之分割方案為甲案，但兩造目前占有之現狀實為乙案，是被上訴人亦占有上訴人之土地，依民法第825 、264條之規定，上訴人於被上訴人返還占有土地前，被上訴人應負與出賣人同一之擔保責任，上訴人自得行使同時履行抗辯權，故上訴人並非無權占用系爭土地等語置辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。嗣上訴人不服原審為其敗訴之判決提起上訴後，於本院則另提出略以：訴外人詹勳財事實上管領系爭土地，本件被上訴人於原審之訴有關當事人適格要件即有違誤，應予駁回等語，並聲請詢問證人詹勳財及勘驗現場，及聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第767 條、民事訴訟法第277 條前段分別定有明文。次按：「甲、乙共有之土地，經協定分割並辦理分割登記完畢後，甲分得之土地原由乙占有，乙不願交付甲時，甲可比照本院51年臺上字第2641號判例請求乙交還土地」，最高法院80年度第1 次民事庭會議（一）決議可資參照。又按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」（最高法院85年臺上字第1120號判決要旨參照）。經查：
一、原審法院於97年5 月2 日協同兩造及大湖地政測量人員至現場履勘，被上訴人所有之同段第267 地號、第267 之2 地號土地上，確有上訴人所種植之梨樹，原審法院命上訴人指認其所種植之梨樹範圍，經大湖地政測量結果，上訴人種植之梨樹占有同段第267 之2 地號土地如原審判決附圖所示編號
Ｂ、Ｃ部分、面積各129.35、15.33 平方公尺，占有同段第
267 地號土地如原審判決附圖所示編號Ａ部分、面積438.5平方公尺等事實，有本院之勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第20至21頁、67至73頁）及大湖地政製作之測量成果圖（見原審卷第129 頁）等件附卷可證，故被上訴人主張上訴人占有同段第267 地號、第267 之2 地號前述部分土地之事實，應堪認定。
二、按：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則」（最高法院96年度臺上字第2745號判決要旨參照）。經查：兩造前因同段第267 地號土地提起分割共有物訴訟，並達成訴訟上和解即系爭分割協議，嗣上訴人毀約，被上訴人甲○○再提起履行分割協議訴訟，經本院95年度訴字第126 號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第390 號判決確定（下稱「前案」），此經本院依職權調取上開卷宗核閱屬實。上訴人於上開前案亦提出相同之系爭分割協議係上訴人遭脅迫所訂立之抗辯，對此經該前案當事人充分攻擊防禦後，臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第390 號確定判決書第3 、4 頁即明確指出：「（一）上訴人乙○○、詹何淑琴到院供稱：系爭協議分割契約之成立過程，均如同被上訴人前揭主張，且商談過程中上訴人丙○○全程由其委任律師彭巧君、其子詹勳財陪同到院，上訴人丙○○並無遭脅迫或精神不濟下始同意簽立系爭協議分割契約之情（見原法院同上卷第33頁）。
（二）證人即原法院92年度訴字第354 號分割共有物事件本件上訴人丙○○委任之律師彭巧君到院證稱：系爭協議分割契約係於95年2 月22日在原法院調解室，由承審法官李麗萍、調解委員吳增雄、兩造及伊共同參與所成立，兩造均同意依協議分割契約內容自行辦理，商談過程中，上訴人丙○○身體並無任何異狀或遭脅迫無法自由陳述之情，伊就系爭協議分割契約內容、分割位置均有向委任人即上訴人丙○○說明，期間上訴人丙○○並與其子詹勳財溝通協調，最後丙○○才同意系爭協議分割契約之內容，且親自簽名及按指印等語。（三）是以，本院審酌上訴人乙○○、詹何淑琴供述及證人彭巧君律師之證詞，足認系爭協議分割契約應係兩造在原承審李麗萍法官及吳增雄調解委員勸諭下出於自由意識所為，被上訴人依系爭協議分割契約請求上訴人等人協同辦理分割登記，自應足取。上訴人丙○○雖辯稱遭原承審李麗萍法官及吳增雄調解委員之脅迫下始同意系爭協議分割內容，惟上訴人丙○○迄今並未提出任何證據供本院審酌，或對此有利於己之事實，舉證以實其說。基此，上訴人丙○○辯稱系爭協議分割契約係遭法官或調委脅迫下所簽立，並不足取」等語，因此，姑且先不論上訴人無法具體舉證證明其訂立系爭分割協議有何受脅迫之事實，本件上訴人於該前案主張之重要爭點，該前案法院本於當事人辯論之結果已為判斷，對此重要爭點所為之判斷，亦無顯然違背法令，上訴人所提出之證人詹勳財為其長子，其證詞尚不足以推翻上訴人原委任之訴訟代理人彭巧君律師之證詞，故應解為同一當事人之上訴人，就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，故上訴人此部分「遭脅迫致訂立系爭分割協議」之抗辯，並不足採，上訴人為此聲請詢問證人詹勳財，即無必要，爰依民事訴訟法第286 條但書規定，駁回上訴人此部分調查證據之聲請。
三、本件上訴人另陳稱：訴外人詹勳財事實上管領系爭土地，本件被上訴人於原審之訴有關當事人適格要件即有違誤，應予駁回等語，然按：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者（第1 項）。前項但書各款事由，當事人應釋明之（第2 項）」，民事訴訟法第447 條定有明文。經查：上訴人此部分抗辯，係本件第二審訴訟程序始提出之新攻擊防禦方法，上訴人並未依民事訴訟法第447 條第2 項釋明有何同條第1 項但書所列之各款事由，且上訴人於原審之複代理人，於原審陳稱：法官不用到現場，同意被告在成果圖上斜線區域內，以噴漆標示其所有之梨樹，同意以噴漆方式，確認系爭土地上梨樹所有權之歸屬（見原審卷第115 頁），大湖地政亦依上訴人複代理人之噴漆確認其現場種植之使用範圍進行測量（見原審卷第129頁測量成果圖說明欄），上訴人於原審之複代理人更陳稱：前述測量圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所種植之梨樹均為上訴人所有無誤，如果土地歸還，梨樹希望可以賣給被上訴人等語（見原審卷第148 頁），上訴人本人亦確認系爭土地上有其種植之水梨樹等語（見本案卷第51、53頁），因而承認其確占有被上訴人之土地，僅以：其有占有權源等語抗辯（見原審卷第
149 頁），故上訴人此部分抗辯，非但在原審即得提出而未提出，其更在原審及本件上訴審迭次為相反之陳述，從而不許上訴人提出此部分當事人適格及上訴人未占有系爭土地之抗辯，即與民事訴訟法第447 條第1 項但書所列各款之規定不合，而屬遲延提出攻擊防禦方法，上訴人為此聲請詢問證人詹勳昌及勘驗現場，即與民事訴訟法第447 條第1 項本文規定不符，而不應准許。
四、按：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264 條第1 項定有明文。次按：「按共有物協議分割契約雖係債權契約，惟係以消滅共有物之共有關係為目的，應由共有人全體訂立始能有效成立。且成立後，所發生之債權，於全體共有人相互間有對價關係，非僅部分共有人間各別有對價關係，故應由全體共有人同時履行始能消滅共有關係」，最高法院著有90年度第11次民事庭會議決議可資參照。然按：「所謂同時履行之抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，如他方就其所負債務已為給付，自不生同時履行抗辯之問題」（最高法院88年度臺上字第1059號判決要旨參照）。上訴人抗辯略以：被上訴人亦占有上訴人之土地，故依民法第
825 、264 條之規定，上訴人於被上訴人返還占有土地前，被上訴人應負與出賣人同一之擔保責任，上訴人自得行使同時履行抗辯云云，惟上訴人在法理上縱可為同時履行抗辯，其抗辯亦僅存在於因分割而形成之多筆土地之間，就本件而言，係屬上訴人是否得以被上訴人占有同段第267 之1 地號土地為由，行使同時履行抗辯權之問題，與被上訴人是否另占有同段第289 地號土地無關。經查：被上訴人於本院另補充略以：否認占有苗栗縣○○鎮○○○段第267 之1 地號土地，如不小心或其他原因占有之，無條件拋棄占有部分之地上物，並且無條件歸還等語（見本案卷第51、52頁），則上訴人在法理上縱可為同時履行抗辯，亦因被上訴人所為前述拋棄及歸還依系爭分割協議分予上訴人部分之同段第267 之
1 地號土地，依系爭分割協議，被上訴人對上訴人已無任何債務可言，而失其同時履行抗辯之依據，故上訴人此部分抗辯同非可採。
肆、綜上所述，上訴人無權占有系爭土地如原審判決主文第1 、
2 項所示之部分，被上訴人為系爭土地之所有權人，依民法第767 條規定，請求上訴人為如原審判決主文第1 、2 項所示之移除果樹騰空還地，為有理由，應准許之。原審判決前述移除果樹騰空還地，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事庭審判長法 官 詹駿鴻
法 官 邱光吾法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黎東成中 華 民 國 98 年 5 月 13 日