臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 98年度苗簡字第298號原 告 甲○○
乙○○辛○○共 同訴訟代理人 楊隆源律師共 同複代 理 人 壬○○被 告 癸○○○
丁○○丙○○戊○○庚○○己○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國98年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示之土地，由苗栗縣竹南地政事務所以南竹字第○○二二三一號收件，於民國六十五年六月三日登記，登記權利範圍如附表所示，共同擔保債權總金額本金最高限額新台幣壹拾萬元，權利人為林清發之最高限額抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告本於民法第767 條規定，訴請被告塗銷坐落於苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段944 地號土地、同段945 地號土地、同段948 地號土地之抵押權登記，係因不動產物權而涉訟，又該土地係坐落於苗栗縣，為本院管轄區域內，依首揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、被告丙○○、戊○○、庚○○、己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人林水森於民國65年6 月3 日將其所有苗栗縣○○鎮○
○段中大埔小段944 地號土地應有部分21443 分之1058、同段945 地號土地應有部分21443 分之1058、同段948 地號土地應有部分6 分之1 ，共同設定不定期本金最高限額新臺幣（下同）100,000 元之抵押權予訴外人林清發（下稱系爭最高限額抵押權）。嗣林水森陸續取得上開3 筆土地之應有部分，944 地號土地合計107215分之24522 、945 地號土地合計21443 分之3943、948 地號土地合計6 分之2 ，林水森於72年7 月19日死亡後，上開944 地號土地由原告甲○○繼承取得、945 地號土地由原告乙○○繼承取得、948 地號土地由原告辛○○取得。據此，原告甲○○所有944 地號土地應有部分107215分之24522 、原告乙○○所有945 地號土地應有部分21443 分之3943、原告辛○○所有948 地號土地應有部分6 分之2 （下稱系爭3 筆土地），確有包括上開林水森設定系爭抵押權與林清發之應有部分。原告對該10萬元借款於抵押權設定時，已由林水森收訖一節不爭執，然林清發對林水森之10萬元借款債權，已罹於15年請求權時效而消滅，且於消滅時效完成後，5 年內不行使其抵押權，依民法第88
1 條之14規定，該債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保範圍，是該最高限額抵押權已無任何擔保債務存在。
㈡被告所述由原告甲○○、原告母親林陳水錦與訴外人林清發
、林水塗、林水森、林水生於00年0 月00日簽立之2 紙同意書，原告不爭執其形式真正。然其上60萬元債權與本件最高限額抵押權所擔保最高限額10萬元之債權無涉，上開同意書記載：「林水森生前所欠債務共有60萬元，由耕作田地（3分9 厘，另250 坪）變賣，還清所欠債務」、「如在約定期間內無法還清時，林水森生前所耕作之田地及250 坪地，無條件由林清發全權處理」等語，該「全權處理」非指移轉林水森所耕作土地予林清發之意，亦未約定藉由移轉林水森生前耕作之土地清償上開60萬元債務。
㈢縱認同意書所載60萬元債務中之10萬元為系爭最高限額抵押
權擔保範圍，立約雙方既約定於72年7 月25日後3 個月（即72年10月25日）之前清償，被告迄今未行使債權，則原告於98年5 月22日提起本件訴訟時，該債權已逾15年消滅時效，且被告未於消滅時效完成後5 年除斥期間內實行系爭最高限額抵押權，應認該債權已不屬於系爭最高限額抵押權之擔保範圍。原告甲○○因系爭土地徵收在即，曾向被告己○○表示若能令全部被告塗銷系爭最高限額抵押權，願意給付30萬，然此時抵押權擔保債權之消滅時效已完成，無時效中斷可言，故非民法第129 條第1 項第2 款所規定「承認」之中斷事由，又因被告己○○不同意原告甲○○之要約，兩造亦未有民法第144 條所定以契約承認債務之合意。系爭最高限額抵押契約未約定存續期限，依最高法院66年台上字第1097號判例，應類推適用民法第754 條第1 項之規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，被告為林清發之繼承人，原告以本件起訴狀繕本之送達，向被告為終止系爭最高限額抵押權契約之意思表示，契約終止時復無任何擔保債權，原告為系爭土地應有部分之所有權人，自得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，以排除對所有權之妨害。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告之抗辯：㈠被告丁○○、己○○部分：
⒈原告之父林水森與被告之父林清發為兄弟，林水森自設定
系爭最高限額抵押權予林清發前幾年起，陸續向林清發借款清償債務，為擔保林清發之債權，於65年將系爭土地設定抵押權予林清發，於抵押權設定契約書之「聲請登記以外事項」有手寫「新台幣壹拾萬元正已收訖」字樣，並蓋有林清發、林水森印鑑。嗣林水森於72年過世，原告甲○○及原告母親林陳水錦與林清發等兄弟5 人確認林清發共為林水森償付60萬元債務後，先後簽立2 紙同意書，第1份約定：林水森生前所欠債務共有60萬元，由耕作田地〈
3 分9 厘，另250 坪〉變賣，還清所欠債務，付清以上金額後，所剩田地及金額由林德勝之5 子均分。後因念及同意書所載土地本為林德勝之遺產，因其他4 房不具自耕農身分，才暫登記於原告父親林水森名下，不捨驟然變賣，乃另約定由其他4 房即林水森、林水塗、林水波、林水森在3 個月內籌款還被告父親林清發，屆時若未歸還，則林水森生前耕作之田地及250 坪地由林清發「全權處理」，顯見雙方有以移轉土地所有權替代原60萬元債務清償之合意，與債務人承認舊債務無異，依民法第129 條第1 項及第320 條之規定，舊債務之消滅時效即告中斷。而債權人同意新債務之清償期延後，亦係同意延展舊債務之清償期，在新債務清償期未屆至前，債權人不得行使舊債權，雙方就土地移轉部分既未定期限，應於15年內為之，在15年期限屆至即87年10月25日之前，舊債務本無時效完成之問題，依民法第137 條第1 項之規定，舊債務之時效應自87年10月25日重新起算，至102 年10月25日始有罹於時效之問題。況被告己○○曾於98年5 月間致電原告甲○○，原告甲○○亦承認林水森曾向林清發借貸10萬元，且表示願支付30萬元作為塗銷系爭最高限額抵押權之代價，故原告主張林水森與林清發間無債權債務關係或該60萬元債權已罹於時效，均無所據。
⒉系爭最高限額抵押權未定存續期間，現行法既未賦予抵押
人得就未定期限之最高限額抵押權隨時終止之權利，因其存續牽涉抵押權人利益，基於物權法定主義，抵押人不得主張類推適用民法第754 條規定隨意終止最高限額抵押權，原告固引用最高法院66年台上字第1097號判例、85年台上字第421 號判決意旨為類推適用之依據，然此僅為實務針對個案之見解，並不具拘束力。縱認原告得終止不定期之最高限額抵押權，僅生債務清算及抵押權契約終止後發生之債務不在擔保範圍之效力，依民法第881 條之13、第
881 條之14規定，在原擔保金額範圍內，抵押權人得請求登記為普通抵押權，抵押人並不因此脫免物上保證之責，原告自不得請求塗銷抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告丙○○部分：僅聲明原告之訴駁回。
㈢被告癸○○○部分：第一次收到開庭通知書才知道林清發去世，從小林清發未曾養過伊等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告戊○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其等所有系爭3 筆土地，經訴外人林水森以「借款」為登記原因，設定未定存續期限之系爭最高限額抵押權之事實，有土地登記謄本3 紙，及苗栗縣竹南地政事務所函覆本院之土地登記申請書1 份在卷可佐（見卷第10至12頁、第
188 至194 頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。另原抵押權人即訴外人林清發已於95年12月4 日死亡，被告6 人為其繼承人，且未拋棄繼承，有戶籍謄本、台北市中正區戶政事務所函覆林清發除戶戶籍資料7 份、臺灣臺北地方法院函文1 紙在卷可佐（見卷第13至22頁、第71至85頁），堪認屬實。
四、原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已罹於請求權時效，且於時效完成後5 年內抵押權人未實行抵押權，依民法第881 條之14規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保範圍，系爭最高限額抵押權未定存續期限，抵押人得隨時通知債權人終止，抵押權終止時確定無任何擔保債權存在等語，惟被告否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權已罹於時效，且未定存續期間之抵押權不得終止，是本件兩造爭執厥為：㈠系爭最高限額抵押權擔保之債權是否已罹於請求權時效，㈡未定存續期間之最高限額抵押權，抵押人可否終止。經查：
㈠系爭最高限額抵押權擔保之債權已罹於請求權時效：
⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125 條定有
明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315 條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。而民法第478 條規定，消費借貸之貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。係給予借用人一個月之恩惠期間，亦即借用人於該期間屆滿後，始負遲延責任。是以該條規定與消滅時效應自何時起算並無必然關連，僅為債務人應負遲延責任之起點，而非計算消滅時效期間之起點（最高法院96年度台上字第1432號判決要旨參照）。查系爭最高限額抵押權之登記原因為借款，原因發生日期為65年5 月28日，並於聲請登記以外約定事項記載「新台幣壹拾萬元已收訖」之事實，有土地登記聲請書1 份在卷可佐（見卷第188 至194 頁），故該10萬元借款於65年5 月28日已成立，當時無清償期之約定，依民法第315 條規定，債權人可隨時請求清償，此借款之請求權時效原應自成立時即65年5 月28日起算。然債權人林清發曾於72年7 月25日向債務人林水森之繼承人催告，請求返還林水森所積欠全部債務共60萬元，並約定若未於3 個月內清償，林水森耕種之田地由林清發全權處理，而林水森之繼承人甲○○及林陳水錦亦於同意書上簽名，表示同意於3 個月內清償等情，有被告提出之同意書一紙在卷可佐（見本院卷第48頁），原告對該同意書之真正並不爭執，上開60萬元自應含系爭最高限額抵押權所擔保之10萬元借款，堪認林水森之繼承人於消滅時效完成前，有向林清發表示承認其請求權存在，依民法第129 條第1 項第2 款之規定，系爭最高限額抵押權所擔保10萬元債權之請求權時效，因該承認而中斷，請求權時效應自72年7 月25日開始起算，至遲於87年7 月25日完成，迄至原告起訴98年5 月25日已逾25年，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已罹於請求權時效，即屬可採。
⒉又貸與人即林清發於72年7 月25日，定3 個月之期限請求
林水森之繼承人返還借款，已如前述。是縱認民法第478條後段「消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。」之規定，係指貸與人須定1個月以上之期限向借用人催告，借用人俟期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求權之權利。則林清發既已於72年7 月25日，定3 個月之期限請求林水森之繼承人返還借款，依上開見解，林清發借款債權之請求權時效亦應自72年10月25日開始進行，其請求權時效，至遲於87年10月25日完成，則原告主張該借款債權之請求權時效已完成，亦屬可採。
⒊另被告主張上開同意書約定「若未於3 個月內清償債務，
林水森所耕種之田地由林清發全權處理」，此為新債清償，在新債務清償期未屆至前，債權人不得行使舊債權，舊債務即借款之時效無法進行，新債權即土地移轉部分既未定期限，應於15年內為之，在15年期限屆至即87年10月25日之前，舊債務時效無從進行，依民法第137 條第1 項之規定，原借款債務之時效應自87年10月25日重新起算，至
102 年10月25日消滅時效始完成等語。惟民法第315 條規定「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償。」被告主張移轉土地之請求權，既未定清償期限，則於3 個月後之72年10月25日舊債未清償之條件成就時，依民法第315條之規定，債權人得隨時請求清償，被告稱此新債部分之清償期於15年後始屆至，顯有誤解。且上開同意書之約定，不影響林清發對舊債務之請求權，自無被告所稱時效中斷之情事。是被告所辯舊債務之請求權時效於87年10月25日始可重新起算，委無足採。
⒋至被告主張「原告甲○○曾於98年5 月間承認系爭最高限
額抵押權所擔保之債權存在」等語，然前該債權之請求權時效，至遲於87年7 月25日完成，已如前述，而時效中斷係於時效完成前發生中斷事由，被告上開主張係時效完成後之事，自非民法第129 條第1 項第2 款之時效中斷事由。據此，被告主張應係民法第144 條第2 項所定，請求權已經時效消滅，兩造有無以契約承認該債務之情形。然依被告所述，其不同意原告甲○○所提給付30萬元後，塗銷系爭最高限額抵押權之要約（見本院卷第201 頁），故該契約顯未經雙方意思表示一致，契約自未成立。
㈡未定存續期間之最高限額抵押權，抵押人可隨時終止：
⒈按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法第881條之15、民法物權編施行法第17條分別定有明文。本件系爭最高限額抵押權雖於65年6 月3 日設定，然亦有現行民法關於最高限額抵押權規定之適用，合先敘明。再按，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例要旨參照）。
⒉查系爭最高限額抵押權之存續期限記載為「不定期」，有
抵押權設定契約書在卷可佐（見本院卷第191 頁），是系爭最高限額抵押權確未定存續期限，其性質與民法第754條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，應類推適用該條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，被告辯稱抵押人不得終止未定期限之最高限額抵押契約，顯有誤解。
⒊又系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權，至遲於87年7
月25日請求權消滅時效完成，業如前述。依民法第881 條之15之規定，被告未於時效完成後5 年即92年7 月25日前實行抵押權，依民法第881 條之15規定，該債權不再屬於系爭最高限額抵押權之範圍。另林水森於72年間死亡，亦確定不會再與林清發發生借款債權，而被告亦未舉證除前開同意書所載60萬元債權外，林清發與林水森間尚有何時效未完成之債權存在，是系爭最高限額抵押權已確定無擔保債權存在。原告以起訴狀繕本之送達對被告為終止系爭最高限額抵押權契約之表示，而系爭最高限額抵押權亦確定無擔保之債權，抵押人自得請求抵押權人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
五、末按對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第767 條中段、第759條分別定有明文。本件系爭最高限額抵押權已確定無擔保債權存在，且經抵押人通知終止，該抵押權之存在對所有權確有妨害。又抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，故原告自得訴請抵押權人林清發之繼承人即被告辦理系爭最高限額抵押權繼承登記後，再予以塗銷，從而，原告請求如
主文第1 項所示之聲明，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
苗栗簡易庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 98 年 10 月 22 日附表：
┌──┬─────┬─────────┬────────┬───────┐│編號│所有權人 │土地坐落 │應有部分 │設定最高限額抵││ │ │ │ │押權利範圍 │├──┼─────┼─────────┼────────┼───────┤│⒈ │原告甲○○│苗栗縣○○鎮○○段│107215分之24522 │21443分之1058 ││ │ │中大埔小段944 地號│ │ │├──┼─────┼─────────┼────────┼───────┤│⒉ │原告乙○○│苗栗縣○○鎮○○段│21443分之3943 │21443分之1058 ││ │ │中大埔小段945 地號│ │ │├──┼─────┼─────────┼────────┼───────┤│⒊ │原告辛○○│苗栗縣○○鎮○○段│6分之2 │6分之1 ││ │ │中大埔小段948 地號│ │ │└──┴─────┴─────────┴────────┴───────┘