臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 98年度苗簡字第445號原 告 乙○○訴訟代理人 江錫麒律師
黃淑齡律師被 告 甲○○
四段1上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段七五六、九六七、九六七之一、九六七之七、一○八三之四、一○八三之五、一○八三之九、一○八四地號土地，經苗栗縣苗栗地政事務所以民國七十三年苗栗地所字第○○二四七八號收件，於民國七十三年四月十一日登記，設定權利範圍如附表所示，共同擔保新臺幣肆拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟參佰元由被告負擔。
事實與理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告依民法第767 條規定，訴請被告塗銷坐落如附表所示土地之抵押權登記，係因不動產物權而涉訟，該8 筆土地係坐落於苗栗縣頭屋鄉，為本院管轄區域內，依上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告於民國73年為擔保向被告借貸新臺幣（下同）400,000 元、清償期為75年3 月18日之債務，曾將原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段756 、967 、967 之1 （分割自
967 地號）、967 之7 、1083之4 、1083之5 、1083之9 、1084地號，如附表所示應有部分之土地，設定共同擔保400,
000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，權利存續期間自73年3 月19日至75年3 月18日。惟被告並未將上述借款交付原告，故系爭抵押權之設定契約書及他項權利證明書正本仍由原告持有，兩造間之借貸契約自未成立。又縱認借貸契約已成立，被告之借款債權已於90年3 月18日罹於時效，被告自時效完成後5 年內即95年3 月18日止未實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅，爰依民法第767 條、第880 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之上開事實，業據提出土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證，且系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書之正本仍由原告持有，亦經原告於言詞辯論期日當庭提出，經本院勘驗無誤。被告已受合法通知，既未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，視同自認。據此，原告主張，自堪信為真實。
四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第474 條第1 項、第767 條分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。本件原告雖與被告訂立抵押權設定契約，並將其所有附表所示土地之應有部分設定抵押權予被告，以擔保被告對原告之400,000 元借款債權。惟參照民法第474 條第1 項立法理由，消費借貸契約屬要物契約，於當事人合意外，尚須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。被告實際上既未將借款交付原告，兩造之借貸契約自始未成立，而系爭抵押權既無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，抵押權成立以有被擔保債權存在為前提，故系爭抵押權無由成立，則抵押人即原告本於所有權妨害除去請求權之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
五、次按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第12
5 條、第880 條亦分別定有明文。退步言，縱被告有將400,
000 元借款交付原告，然依卷附土地登記謄本及抵押權設定契約書所示，該債權之清償日為75年3 月18日（見卷第7 至24頁、第54頁），被告之借款請求權已於90年3 月18日罹於消滅時效。而被告復未於債權罹於消滅時效後5 年內即95年
3 月18日前實行抵押權，則依上開規定，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。
六、綜上，本件被告既未將抵押權設定契約書所載之400,000 元借款交付予原告，已難認系爭抵押權所擔保之借款債權有效存在，依抵押權之從屬性，本件既無所擔保之債權發生，即難認抵押權業已成立。且縱認被告確有交付借款予原告，系爭抵押權亦因其所擔保之借款返還請求權消滅時效完成及實行抵押權之除斥期間屆滿而消滅。又系爭抵押權登記對原告所有權確有妨害，從而，原告本於第767 條中段、第880 條之規定，請求被告塗銷如附表所示之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟判決主文係命被告為塗銷抵押權登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，原告本得單獨向地政機關申請辦理登記，性質上不適於為假執行，故本院無依民事訴訟法第389 條第1項第3 款之規定，依職權宣告假執行之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
苗栗簡易庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 98 年 10 月 29 日附表：
┌──┬───────────────┬──────┬─────────┐│編號│ 土地坐落 │ 面 積 │抵押權設定權利範圍││ │ │（平方公尺）│（原告之應有部分）│├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ １ │苗栗縣○○鄉○○段○○○○號 │ 3,208 │8分之1 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤ 1│ ２ │苗栗縣○○鄉○○段○○○○號 │ 10,272 │57000分之7954 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ ３ │苗栗縣○○鄉○○段967之1地號 │ 301 │8分之1 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ ４ │苗栗縣○○鄉○○段967之7地號 │ 876 │57000分之7954 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ ５ │苗栗縣○○鄉○○段1083之4地號 │ 41,855 │8分之1 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ ６ │苗栗縣○○鄉○○段1083之5地號 │ 1,008 │8分之1 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ ７ │苗栗縣○○鄉○○段1083之9地號 │ 796 │8分之1 │├──┼───────────────┼──────┼─────────┤│ ８ │苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號 │ 15,746 │8分之1 │└──┴───────────────┴──────┴─────────┘