臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 98年度苗簡字第545號原 告 丙○(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 戊○○
丁○○上列當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記等事件，本院於民國98年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告戊○○、丁○○間就坐落苗栗縣○○鄉○○○段三三九之九、三三九之三十地號土地，及同段四六八建號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村十六鄰玉泉二六一之二六號建物，於民國九十六年二月二日所為抵押權設定登記之債權及物權行為，於民國九十六年五月十八日之買賣行為及民國九十六年六月五日以買賣為原因而移轉所有權登記之物權行為，均屬無效。
被告丁○○應將前項所示土地及建物於民國九十六年二月二日所為之抵押權設定登記，及於民國九十六年六月五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告戊○○所有。
訴訟費用新台幣參仟肆佰貳拾元由被告負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告先位之訴主張被告間就坐落苗栗縣○○鄉○○○段339 之9 、339 之30地號土地，及其上同段468 建號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村16鄰玉泉261之26號建物先後所為設定抵押權、因買賣而移轉所有權登記之債權及物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效，故本於被告戊○○之債權人地位，訴請確認被告間就系爭不動產所為之上開債權及物權行為無效，並代位請求被告丁○○應塗銷抵押權登記及所有權移轉登記，回復為被告戊○○所有。據此，兩造就被告間上開行為是否出於通謀虛偽意思表示之爭執，如不予釐清，將造成現登記於被告丁○○名下之上開不動產有隨時移轉他人，致原告無法實施強制執行而受償之危險，故原告提起先位確認之訴以排除此項危險，應認有確認利益，核與首揭規定並無不合，合先敘明。
二、被告2 人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
被告戊○○於民國95年5 月25日向原告申請信用卡使用，因無法依約清償消費款項，於95年10月透過中華民國銀行公會會員辦理金融案件無擔保債務協商機制，與各債權銀行達成協商，約定自95年12月起分期清償債務。惟被告戊○○僅繳納1 期即毀諾，迄今尚欠原告新臺幣（下同）316,254 元及利息未清償，經本院98年度司促字第978 號支付命令確定在案。詎被告戊○○於96年2 月2 日將其所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段339 之9 、339 之30地號土地，及其上同段468建號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村16鄰玉泉261 之26號建物（下稱系爭不動產），設定抵押權予被告丁○○，欲藉由設定高於系爭不動產價值之抵押權，使一般債權人對系爭不動產無強制執行實益，嗣又將系爭不動產以買賣為原因，移轉所有權登記予被告丁○○。原告實地訪查後得知被告戊○○於出賣系爭不動產後，仍設籍於系爭不動產所在地，並以房東身分將系爭不動產出租第三人，顯見被告戊○○之上開行為係為躲避債權人之追償而脫產。是被告間應無給付借款及買賣之事實，其就系爭不動產所為設定抵押權及以買賣為原因移轉所有權之債權及物權行為，為通謀虛偽意思表示，於法應屬無效，則被告間因無效意思表示所為設定抵押權及移轉所有權之物權登記，應予塗銷並回復原狀。茲因被告戊○○怠於行使權利，難以期待被告戊○○向被告丁○○請求塗銷系爭不動產之抵押權設定及所有權移轉登記，回復為被告戊○○所有，原告為保全債權，爰依民法第87條前段及第
242 條之法律關係，代位被告戊○○提起本訴。並聲明：如
主文第1 、2 項所示。㈡備位之訴部分：
縱認被告間就系爭不動產所為設定抵押權及買賣之行為，非出於通謀虛偽意思表示，然被告戊○○與原告於95年成立債務協商後，僅繳款一期即毀諾，之後皆無依約繳款紀錄，卻將其名下之系爭不動產設定抵押權，並出賣予被告丁○○。而被告丁○○之戶籍設於系爭不動產所在地，於買回系爭不動產後，未塗銷已設定之抵押權，已違常理。且被告戊○○於出賣系爭不動產後，亦仍設籍系爭不動產所在地，足以推斷被告2 人間之熟識關係，被告丁○○對被告戊○○尚未清償原告債務一事，應知之甚詳，故其等就系爭不動產所為設定抵押權、因買賣而移轉所有權之債權及物權行為，已妨害原告對被告戊○○之債權行使，至為顯然，原告得依民法第
244 條之規定請求撤銷之。並聲明：⒈被告戊○○與丁○○就坐落苗栗縣○○鄉○○○段339 之9 、339 之30地號土地及同段468 建號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村16鄰玉泉26
1 之26號建物，經苗栗縣苗栗地政事務所於96年2 月2 日所為設定抵押權之債權及物權行為，於96年6 月5 日以買賣為原因，移轉所有權登記之債權及物權行為，均應予撤銷。⒉被告丁○○應將前項所示土地及建物所為之抵押權設定登記及所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告戊○○所有。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由㈠原告主張被告戊○○前向原告申請信用卡使用，因無法清償
消費款，於95年10月透過中華民國銀行公會會員辦理金融案件無擔保債務協商機制，與各債權銀行達成協商，約定自95年12月起分期清償債務，惟於95年12月25日毀諾，迄今尚欠原告本金316,254 元及利息未清償，經本院98年度司促字第
978 號支付命令確定在案。被告戊○○於96年2 月2 日將其名下所有系爭不動產設定抵押權予被告丁○○，嗣以96年5月18日之買賣為原因，於96年6 月5 日移轉系爭不動產所有權登記予被告丁○○，然被告2 人間就系爭不動產所為之上開債權及物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示等情，業據提出信用卡申請書、債務協商還款明細、本院98年度司促字第978 號支付命令暨確定證明書、建物登記謄本及系爭不動產之異動索引等件為證（見卷第10至19頁），並經本院依職權向苗栗縣苗栗地政事務所函調被告戊○○就系爭不動產於96年2 月2 日設定抵押權、於96年6 月5 日以買賣為原因，移轉所有權登記予被告丁○○之相關登記資料在卷可憑（見卷第31至51頁）。又「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定。」民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項定有明文。被告2 人分別於98年11月2 日、98年11月14日受合法通知，迄至本件98年12月1 日言詞辯論期日，已距相當時期，被告2 人既未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法上開規定，視同對原告主張之事實自認，故原告上開主張，堪信為真實。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言（最高法院62年台上字第316 號判例要旨參照）。查原告先位之訴主張被告戊○○與丁○○間，就系爭不動產先後為設定抵押權及以買賣為原因而移轉所有權之債權、物權行為，係出於通謀而為虛偽意思表示等情，既視為被告所自認，且被告戊○○以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予被告丁○○，卻未將系爭不動產上被告丁○○為權利人之抵押權塗銷，且訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫公司）為第1 順位抵押權人部分，債務人及設定義務人仍為被告戊○○，並未於買賣後變更為買受人即被告丁○○，是被告戊○○將系爭不動產移轉與被告丁○○後，對訴外人合作金庫公司之抵押債務，仍負清償責任，此顯有違常情。再者，系爭不動產於96年5 月18日以買賣為原因移轉登記與被告丁○○，而被告戊○○迄至98年11月6 日仍為系爭房屋戶籍之戶長（見本院卷第53頁），此亦與出售房屋後交付房屋並遷出戶籍之常情有違。是被告2 人間上開行為，顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。則原告依民法第87條第1 項前段之規定，請求確認被告間就系爭不動產所為設定抵押權及以96年5 月18日之買賣為原因，於96年6 月5 日移轉所有權之債權及物權行為均無效，洵屬有據。
㈢次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242 條本文、第767 條前段、中段分別定有明文。
本件原告訴請確認被告間就系爭不動產所為設定抵押權、以買賣為原因而移轉所有權之債權及物權行為均無效，於法有據，已如前述，故被告丁○○取得系爭不動產所有權登記之原因已不存在。又系爭不動產現仍登記於被告丁○○名下，被告戊○○既怠於行使其所有權回復請求權，原告本於債權人之地位，為保全對被告戊○○之債權，代位被告戊○○請求被告丁○○將系爭不動產經苗栗縣苗栗地政事務所於96年
2 月2 日所為之抵押權設定登記，及於96年6 月5 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，於法並無不合，應予准許。
㈣綜上，原告依據民法第87條第1 項、第242 條之規定，先位
聲明請求確認被告間就系爭不動產所為設定抵押權及因買賣而移轉所有權之債權及物權行為均無效，並訴請被告丁○○塗銷系爭不動產於96年2 月2 日所為之抵押權設定登記，及於96年6 月5 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，回復為被告戊○○所有，均為有理由，應予准許。又原告先位之訴既為有理由，則就其備位之訴，本院自無庸再予審究，併此敘明。
四、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟本判決主文第1 項為確認判決，
主文第2 項係原告請求被告丁○○為塗銷登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為被告丁○○已為該意思表示，原告本得單獨向地政機關申請辦理登記，性質上均不適於為假執行，故本院自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3款之規定，依職權宣告假執行之必要，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
苗栗簡易庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 98 年 12 月 15 日