臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 98年度苗簡字第553號原 告 張琇娥
祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚法定代理人 黃逢煜上二人共同訴訟代理人 江錫麒律師
黃淑齡律師複 代理人 張麗琴律師被 告 財政部國有財產局台灣中區辦事處法定代理人 廖蘇隆訴訟代理人 蔡榮富被 告 方名典
53號上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國99年7 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告張琇娥就被告方名典所有坐落苗栗縣○○鄉○○段一三三三之二六地號如附圖所示標示A 部分面積一九二平方公尺土地有通行權存在。
確認原告張琇娥就被告財政部國有財產局台灣中區辦事處所管理坐落苗栗縣○○鄉○○段一三三三之五七一地號如附圖所示標示
B 部分面積三一平方公尺土地及標示C 部分面積一四平方公尺之未登記國有土地有通行權存在。
原告張琇娥得在第一、二項所示通行權範圍內之土地上鋪設道路。
被告方名典應將第一、二項所示原告張琇娥有通行權之土地範圍內所設置之鐵皮閘門拆除。
原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚之訴駁回。
訴訟費用由被告方名典負擔十分之四，被告財政部國有財產局台灣中區辦事處負擔十分之一，餘由原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張對被告方名典所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號（以下簡稱系爭1333-26 地號）如附圖所示標示A 部分面積192 平方公尺土地，及就被告財政部國有財產局台灣中區辦事處（以下簡稱國有財產局中區辦事處）所管理坐落同段0000-000地號（以下簡稱系爭0000-000地號）國有土地如附圖所示標示B 部分面積31平方公尺及標示C 部分面積14平方公尺之未登記國有土地有通行權存在，既為被告所否認，則原告就前開主張通行之土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，而原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。是原告提起本件訴訟確認通行權存在，自應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時以被告方名典為被告，訴之聲明第1 項為：確認原告對被告方名典所有系爭1333-26 號地號如起訴狀附圖所示黃色部分寬3 公尺、長50公尺，合計面積150 平方公尺範圍內土地有通行權存在。嗣於訴訟程序進行中之民國99年2 月2 日追加被告國有財產局中區辦事處為本件確認通行權存在之訴之他造當事人，核其上開追加請求之基礎事實同一，且於被告之防礙及訴訟之終結者，尚屬無礙，自應准許。原告復於本院會同兩造履勘現場並囑託苗栗縣大湖地政事務所（以下簡稱大湖地政）派員會測後，於99年7 月2 日本院言詞辯論期日，將訴之聲明第1 項變更為：確認原告對被告方名典所有系爭1333-26 地號如附圖所示標示A 部分面積192 平方公尺土地，及就被告國有財產局中區辦事處所管理系爭0000-000地號如附圖所示標示B 部分面積31平方公尺及標示C 部分面積14平方公尺之未登記國有土地有通行權存在，核原告所為聲明之擴張，與首開法規定相符，亦應准許。
三、按國有財產權由各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有人之權利，此有最高法院51年台上字第2680號判例意旨可資參照。又政府機關得為訴訟當事人，且其分支機構，為謀訴訟上便利，亦應認於其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力。本件未登記土地為中華民國所有，經向地政機關申辦登記國有後，管理者即為財政部國有財產局，被告國有財產局中區辦事處為其應管理系爭土地之分支機構，於其業務範圍內之事項涉訟，自應認有當事人能力，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告張琇娥所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（
以下簡稱系爭1333-8地號土地）為山坡保育地，其上種植竹林，生產竹筍，惟四周均為他人土地所附連圍繞，須經由他人土地始可入內農作及收穫；而原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚所有坐落同段179 地號土地（以下簡稱系爭17
9 地號土地），地目建，四周亦分別為他人土地及房屋所圍繞，通行困難。上開二筆土地均與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用而為袋地，長期以來均藉由坐落被告方名典所有系爭1333-26 地號土地上原已鋪設水泥路面之道路對外通行。詎被告方名典嗣於前開水泥道路末端臨外道路處設立鐵皮閘門，妨礙原告通行，致使原告所有之系爭1333-8、17
9 地號土地不能為通常之使用。又依原告主張通行坐落被告方名典所有系爭1333-26 地號土地及被告國有財產局中區辦事處所管理之系爭0000-000地號土地及未登記國有土地之道路，現已有部分土地面積鋪設水泥，應屬對鄰地損害最少之處所及方法。為此，爰依民法第787 條第1 、2 項及第788條之規定，訴請確認原告就坐落被告方名典所有系爭1333-2
6 地號土地及被告國有財產局中區辦事處所管理之系爭0000-000地號土地及未登記國有土地之道路有通行權存在，並請求於通行範圍內鋪設道路等語。並聲明：⑴確認原告就被告方名典所有坐落系爭1333 -26地號如附圖所示標示A 部分面積192 平方公尺土地有通行權存在；⑵確認原告就被告國有財產局中區辦事處所管理坐落系爭0000-000地號如附圖所示標示B 部分面積31平方公尺土地及標示C 部分面積14平方公尺之未登記國有土地有通行權存在；⑶被告方名典應將前二項原告有通行權之土地範圍內所設置之鐵皮閘門拆除，原告得在前二項通行權範圍內鋪設道路。
㈡對被告抗辯所為之陳述：被告所辯原告祭祀公業關聖祀南湖
義塚竹橋頭義塚所有系爭179 地號土地可供對外通行之道路，寬約半米左右，僅可供人行走，無法為通常使用，被告辯稱該地毗鄰對外通行道路，顯與事實不符。
二、被告部分：㈠被告方名典則以：
⑴原告張琇娥所有系爭1333-8地號土地已荒廢，雜木雜草叢
生，僅有小部分面積種植竹子，並不曾見人採收竹筍，且桂竹筍產期僅有一個月，原告張琇娥並無經常通行系爭道路之必要。且原告倘經由系爭1333-8地號土地北鄰之同段1333-24 、178 地號土地北邊到達公路僅40公尺距離，經由南鄰之同段0000-000地號土地北邊到達公路僅30公尺距離；而原告主張通行系爭道路，除需再延伸鋪設約40公尺長之水泥路面方至系爭1333-8地號土地，亦致被告所有系爭1333-26 地號土地利用被切割，顯見並非對周圍地損害最少之處所及方法；況被告所有系爭1333-26 地號土地經大湖地政測量結果亦為袋地，尚無法直接通行鄰外道路。
又原告張琇娥主張通行之系爭道路，為95年間自來水公司拆除廢棄水池時，為便利大型機具進出，向被告方名典有償借用系爭1333-26 地號土地所建臨時便道，已於完工後歸還被告方名典；目前土地復育期間已種植雜木、竹子作為水土保持，日後將興建農用工寮，本件若准原告張琇娥通行系爭1333-26 地號土地，則其應給付被告方名典相當租金之償金。
⑵系爭179 地號土地於72年間辦理分割，原告祭祀公業關聖
祀南湖義塚竹橋頭義塚僅保留面積915 平方公尺土地為自己所有，其餘因分割增加同段179-8 至179-21、179-27、179- 29 至179-42、179- 47 、179-49、179-51、179-53至17 9-68 地號土地均出售予他人，惟原告未於分割時規劃預留自己通行之道路而主張通行他人土地，要屬無據。
且系爭179 地號土地自土地總登記後，即由被告方名典之祖先世代承租使用，被告方名典嗣於87年12月間承租系爭
179 地號土地，亦沿用如卷第33至36頁照片所示可供人行走之巷道對外通行，是系爭179 地號土地並非袋地。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告財政部國有財產局台灣中區辦事處則以：原告祭祀公業
關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚所有系爭179 地號土地已毗鄰對外通行道路，並無不能為通常使用之情事，其訴請確認通行權為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告張琇娥所有系爭1333-8地號土地為山坡保育地，而原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚所有系爭179 地號土地，地目建，於72年間分割後，原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚僅保留面積915 平方公尺之系爭179 地號土地為己有，其餘因分割增加之179-8 至179-21、179-27、179-29至179-42、179- 47 、179-49、179-51、179-53至179-68地號等土地均出售予他人。又系爭179 地號土地現種植蔬菜，少部分坐落鴿舍及鐵皮工寮；系爭1333-26 地號土地上種香蕉、水果，少部分雜草叢生；系爭1333-8地號土地上種竹林，摻雜少許雜木林。原告主張欲通行如附圖所示A 部分之道路係位於系爭1333-26 地號土地北側鄰地界附近之駁坎上方，現有鋪設水泥路面之部分，為95年間自來水公司拆除廢棄水池時，為便利大型機具進出，向被告方名典有償借用系爭1333-26 地號土地所建臨時便道，已於完工後歸還被告方名典；由北側水泥路面往南看1333-8地號土地目視範圍內，無適宜之通路可對外連通；由系爭1333-8地號土地南側往北觀看，目視範圍內，亦無適宜之道路可對外連通。而被告主張系爭1333-8地號土地可通行如卷第84頁北鄰40公尺之路線，目前除鄰馬路部分為平地，種植蔬菜使用，其餘欲連通系爭1333-8地號土地部分為約60度之陡坡，依現況觀之難以通行。另系爭179 地號土地可對外連通之道路，現為僅可供人行走，寬約半米左右之步道。坐落系爭0000-000地號土地如附圖所示標示B 部分面積31平方公尺及如附圖所示標示C部分面積14平方公尺之未登記之國有土地，目前其上已鋪設水泥及柏油路面，未作其它利用等情，為兩造所不爭執，有原告所提之土地登記謄本及現場照片（詳卷第6 至12頁），及被告所提臺灣省自來水股份有限公司函文及會議記錄、現有通行道路照片、地籍謄本、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、祭祀公業關聖祀土地租金明細表及鄰邊證明書等件為證（詳卷第26至36頁、第60至67頁、第89、90頁），復經本院依職權勘驗現場，及囑託苗栗縣大湖地政繪測，製有勘驗筆錄、照片及鑑定圖在卷可憑（詳卷第51至59頁、第68、69頁、第122 至125 頁、第134 、135 頁），自堪信為真實。
四、原告張琇娥主張其所有系爭1333-8地號土地為袋地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第787 條第1項規定，得通行坐落被告所有土地上之系爭道路以至公路一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院著有53年台上字第2996號判例意旨可參。本件原告張琇娥所有系爭1333-8地號土地上種竹林，摻雜少許雜木林；由系爭1333-8地號土地北側水泥路面往南看，目視範圍內，無適宜之通路可對外連通，由土地南側往北觀看，目視範圍內，亦無適宜之道路可對外連通等情，為兩造所不爭執，業如前述。則揆諸前揭說明，原告張琇娥所有系爭1333-8地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而為袋地，自堪認定。依前揭規定，原告張琇娥主張其所有系爭1333-8地號土地得通行周圍地以至公路，自屬有據。被告方名典所辯原告張琇娥並無通行系爭道路之必要云云，尚非可採。
㈡次按對於周圍地有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法787 條第2 項規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。本件依原告張琇娥主張欲通行如附圖所示A 、B 部分之道路面積及範圍觀之，僅占用被告方名典所有系爭1333-26 地號土地192 平方公尺、被告財政部國有財產局所有系爭0000-000地號土地31平方公尺，及如附圖所示標示C 部分面積14平方公尺之未登記國有土地。且如附圖所示A 部分道路係坐落系爭1333-2
6 地號土地北側鄰地界附近之駁坎上方，現有部分已鋪設水泥路面，坐落系爭0000-000地號土地如附圖所示標示B 部分面積31平方公尺及如附圖所示標示C 部分面積14平方公尺之未登記之國有土地，目前其上已鋪設水泥及柏油路面，未作其它利用等情，為兩造所不爭執，已如前述。本院審酌如附圖所示A 部分北側之系爭1333-26 地號土地原即位於駁坎下方，與南側土地因高低落差原即分別利用，被告方名典所有系爭1333-26 地號土地如欲對外聯通，亦需利用該部分之道路，及如附圖所示標示B 、C 部分原已鋪設水泥及柏油路面供通行始用等情，認原告通行如附圖所示A 、B 、C 部分之土地，為對當地地貌改變最少，對被告所有系爭1333-26 、0000-000地號土地損害最少之處所及方法。
㈢被告方名典雖辯稱系爭1333-8地號土地北鄰之同段1333-24
、178 地號土地北邊到達公路僅40公尺距離，顯見原告張琇娥主張通行系爭道路並非對周圍地損害最少之處所及方法云云。惟查，被告方名典主張系爭1333-8地號土地可通行如卷第84頁北鄰40公尺之路線，目前除鄰馬路部分為平地，種植蔬菜使用，其餘欲連通系爭1333-8地號土地部分為約60度之陡坡，依現況觀之難以通行等情，為兩造所不爭執，已如前述。則原告張琇娥如欲通行該處，勢必大量動土截高補低而破壞山林原貌，對鄰地之損害則顯然較通行系爭道路為鉅，應非可採。是本件應以原告張琇娥主張通行系爭道路為對鄰地損害最少之處所。被告前開所辯，委不足採。
㈣又有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條定有明
文。本件原告張琇娥就系爭道路既有通行權存在，則主張其於系爭道路上舖設水泥路面以利通行，於法自屬有據。
五、再按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；民法第789 條第1 項定有明文。又民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院89年度台上字第756 號、88年度台上字第2946號判決意旨參照）。本件原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚所有系爭179 地號土地，於72年間分割後，原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚僅保留面積915 平方公尺之系爭17
9 地號土地為己有，其餘因分割增加之179-8 至179-21、179-27、179-29至179-42、179-47、179-49、179-51、179-53至179-68地號土地等均出售予他人等情，為兩造所不爭執，業如前述。則原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚因自己分割土地之任意行為，致分割後系爭179 土地成為不通公路之袋地，揆之前開規定及判決意旨，自有民法第789 條規定之適用，而僅得通行該土地受讓人或讓與人或他分割人之所有地。是原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚依民法第787 條第1 、2 項規定，請求確認其就被告所有系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分土地有通行權存在，及依民法第
788 條第1 項規定，請求被告方名典拆除鐵皮閘門及准其於如附圖所示A 、B 、C 部分土地上鋪設道路，自屬無據。
六、綜上，原告張琇娥依民法第787 條第1 、2 項及第788 條之規定，訴請確認就系爭道路有通行權存在；被告方名典應將前項原告張琇娥有通行權之土地範圍內所設置之鐵皮閘門拆除，原告張琇娥得在前項通行權範圍鋪設道路，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 、3 、4 項所示。原告祭祀公業關聖祀南湖義塚竹橋頭義塚依民法第787 條第1 、2項及第788 條之規定，訴請確認就系爭道路有通行權存在；被告方名典應將系爭道路上所設置之鐵皮閘門拆除，及准其於系爭道路上鋪設道路，均無理由，應予駁回。
七、末按依民法第787 條第1 項後段規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係( 最高法院76年度台上字第2646號、86年度台上字第3265號判決參照) 。是故被告方名典自不得以原告張琇娥應支付償金為由，拒絕原告張琇娥通行其所有系爭土地，至被告方名典俟原告張琇娥行使通行權後，如因土地之通行受有損害時，自得依上開規定另行就其因此所受之損害，對原告張琇娥請求支付償金，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與判決結果無影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
苗栗簡易庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉麗美中 華 民 國 99 年 7 月 16 日