臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 98年度苗簡字第678號原 告 戊○○訴訟代理人 葉智幄律師複 代理人 丙○○訴訟代理人 庚○○被 告 台灣省苗栗農田水利會法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○己○○上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○號土地如附圖所示標示咖啡色部分面積三六點一八平方公尺之排水溝渠拆除，並將上開土地返還原告。
被告應自民國九十四年九月七日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳拾玖元，及按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告以新臺幣肆萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國94年9 月7 日因分割共有物取得坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權，後原告為確認系爭土地之使用範圍，乃於97年8 月11日向苗栗縣銅鑼地政事務所申請複丈並埋設界標，發現被告竟未經原告同意，亦無正當理由及任何權源，擅自於原告所有系爭土地上如附圖所示咖啡色部分面積36.18 平方公尺範圍內土地上設置水泥排水溝渠（下稱系爭排水溝渠），無權占用原告所有之系爭土地，並致原告之系爭土地一分為二。為此，原告先後於97年12月2 日及98年3 月26日向被告陳情，請被告派員至系爭土地查看並將系爭排水溝渠遷移至毗鄰之東崗段78地號土地上（地目：水，所有權人為中華民國，管理人為財政部國有財產局），惟被告以98年4 月13日苗農水管字第0980000679號函覆原告謂：系爭排水溝渠為被告公館工作站現仍通水使用中之水圳，該圳路已通水多年，被告沿用至今，經地政機關重測後位置偏移，該問題屬全省普遍發生之現象並非單一情形，故為維持灌溉圳路暢通及農民灌溉用水之需，仍應依據農田水利會組織通則第11條第2項規定照舊通水使用，在使用期間，土地稅捐全部豁免云云。原告對被告上開函覆甚難甘服，為維自身權益，爰依民法第
767 條及同法第179 條之規定，請求被告將占用系爭土地之系爭排水溝渠拆除，並將占用之土地返還原告，及自94年9月7 日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣（下同）
265 元。並聲明：⑴如主文第1 項所示。⑵被告應自94 年9月7 日起至返還土地之日止，按月給付原告265 元及按年息百分之5 計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依據農田水利會組織通則第11條第2 項規定，被告有權照舊使用系爭排水溝渠所占用之土地，且原告所提經濟部59年7 月11日經(59)水字第33066 號函，認為農田水利會組織通則第11條第2 項規定是指59年2 月9 日之前提供土地供水路使用者始有適用，惟該經濟部函文，於本件訴訟中尚難認為具備有法律上拘束力，故不應依據該函文解釋上開農田水利會組織通則第11條第2 項規定。且本案系爭排水溝渠早在日據時代即已存在，此有重測前地籍圖、48年編制東河小組台帳可稽，依該台帳所示，被告對於原告土地有收取會員水租，可證明於當時灌溉溝渠即已存在。㈡本件系爭土地上之灌溉溝渠，與其他土地之灌溉溝渠互相連通，故使用灌溉溝渠之人為不特定公眾，被告依據公用地役關係，有權使用原告土地。㈢本件灌溉溝渠已經使用長久，牽涉附近許多民眾利益，原告要求拆除灌溉溝渠，依民法第148 條規定，顯然違反公共利益及誠實信用原則，為權利濫用。㈣綜上，原告請求拆除系爭排水溝渠並返還土地，及自94年9 月
7 日起自返還土地之日止，按月給付原告265 元及按年息百分之5 計算之利息，為無理由等語置辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回，⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張系爭土地為其所有，被告未經原告同意，即在原告所有之系爭土地上如附圖所示標示咖啡色部分面積共計36.1
8 平方公尺範圍內土地上設置系爭排水溝渠之事實，為被告所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本附卷足憑（詳卷第
6 頁），且經本院勘驗現場及囑託苗栗縣銅鑼地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及如附圖所示之複丈成果圖在卷可稽（詳卷第35-37 頁、第71頁），自堪信為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還占有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任，被告則應就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證證明之責。倘被告不能證明其占有權源，則應認原告之請求為有理由。本件被告施設系爭排水溝渠占用原告所有之系爭土地，已如前述，則依前開說明，被告自應就其有何合法占用系爭土地之權源，負舉證證明之責。被告雖辯稱系爭排水溝渠已通水多年，經地政機關重測後於地籍圖上顯示之位置偏移，該問題屬全省普遍發生之現象，為維持灌溉水路暢通及農民灌溉用水之需，依據農田水利會組織通則第11條第2 項規定，原提供為水利使用之土地應照舊通水使用，且系爭排水溝渠占用原告之系爭土地，已成立公用地役關係，原告請求拆除系爭排水溝渠，屬權利濫用，故原告無權請求拆除云云。惟查：㈠按農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應
先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購，如協議不成，始得層請中央主管機關依法徵收。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第11條第1 項及第2 項分別定有明文。而該通則第2 項所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，係指農田水利會組織通則未頒布前（即54年7 月2 日前），人民已提供農田水利會使用之土地，農田水利會可照舊使用，若係農田水利會組織通則頒布後，農田水利會欲使用他人之土地，即應依法徵收，始得為之。（參閱83年6 月16日(83)院台廳民一字第11005 號法律問題研究，載於民事法律問題研究彙編第9 輯第0000-0 000頁）。被告雖提出重測前地籍圖謄本及48年編制東河小組台帳影本各一件，用以證明系爭排水溝渠在日據時代即存在於原告系爭土地上。惟上揭重測前地籍圖上並未登載灌溉水路之圖示，而該48年編制東河小組台帳影本亦僅能證明原告所有之系爭土地於當時有向被告繳納會員水租之事實，均無法證明系爭排水溝渠於54年7 月2 日前即已存在於原告所有之系爭土地上，而被告就此又未能另舉證證明。參以被告訴訟代理人前於本院審理時亦陳明系爭排水溝渠是88年之前所施作，但查無確切施作之時間等語（詳卷第80-81 頁），則依前開說明，自難援引上開農田水利會組織通則第11條規定而認被告得繼續占用系爭土地。
㈡次按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之
公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，有最高法院96年度台上字第1704號裁判意旨可參。被告雖以本件系爭土地上之灌溉溝渠，與其他土地之灌溉溝渠互相連通，故使用灌溉溝渠之人為不特定公眾，被告依據公用地役關係，有權使用原告土地等語置辯。惟被告就系爭排水溝渠係為不特定之公眾之灌溉所必要，於設置之初土地所有權人並無阻止之情事，及系爭排水溝渠之設置已年代久遠而未曾中斷等情，既未能舉證證明，則自難僅憑被告前開所述，即認系爭排水溝渠已符合公用地役關係之成立要件。是被告上開所辯，亦無足採。
㈢再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋；民法第
148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，亦有最高法院71年台上字第737 號、45年台上字第105 號判例意旨可參。查系爭排水溝渠貫穿原告所有系爭土地東北側，將系爭土地一分為二，系爭排水溝渠南側上游部分則係經由毗鄰原告所有系爭土地東側之同段78地號土地（為中華民國所有、財政部國有財產局管理、地目為「水」）而設置，有土地登記謄本及土地複丈成果圖在卷可參（詳卷第8 、71頁）。是原告所有系爭土地因系爭排水溝渠之貫穿，致無法為完整之利用，尤其系爭土地東北側，因系爭排水溝渠之切割貫穿，致成難以利用之細長地形，則原告請求拆除系爭排水溝渠及返還該部分土地，自難認係以損害被告為主要目的。又被告即使拆除占用系爭土地之系爭排水溝渠，仍可於毗鄰之國有同段78號土地上施作排水溝渠連通上下游水道，提供灌溉所需用水，不致造成附近農地耕作之用水之匱乏，於他人及國家社會亦不致造成損害。是被告所辯本件灌溉溝渠已經使用長久，牽涉附近許多民眾利益，原告要求拆除灌溉溝渠，依民法第148條規定，顯然違反公共利益及誠實信用原則，為權利濫用云云，亦無足採。
㈣綜上，原告主張被告無權占用系爭土地，應屬可採。被告前
揭所辯，皆無足採。是原告依民法第767 條規定，請求被告拆除系爭排水溝渠及返還該部分土地，自屬有據。
五、末按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，最高法院著有68年度台上字第3071號判例可資參照。再租用土地建築房屋之土地租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第105 條、第97條第1 項亦有明文，是無權占用他人土地設置地上物之情形，依理應同此解釋。查本件被告無權占用原告之系爭土地而受有利益，致原告受有損害，原告主張被告應自94年9 月7 日起至返還土地之日止，返還無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，自屬於法有據。本院審酌被告占用之系爭土地為農地，附近皆為農田，未鄰商業區，尚無經濟活動，交通往來亦不頻繁，被告占用原告土地建築水泥溝渠供附近農地灌溉使用，所獲利益尚屬非淺等一切情狀，認原告主張以土地申報地價年息百分之8 計算不當得利，尚屬過高，應以土地申報地價年息百分之5 計算被告相當於租金之不當得利，方屬合理。本件系爭土地96年1 月之申報地價為每平方公尺192 元，有土地登記謄本在卷可佐，則被告無權占有系爭土地共36.18 平方公尺，每年之不當得利應為347 元（計算式：36.18 ×192 ×0.05＝347.328 ，元以下四捨五入）。
則原告請求被告自94年9 月7 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告29元（計算式：347 ÷12＝28.91 ，元以下四捨五入），及按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據。
六、從而，原告依據民法第767 條及同法第179 條規定，請求被告將占用系爭土地如附圖所示標示咖啡色部分面積36.18 平方公尺範圍內之系爭排水溝渠拆除，並將上開土地返還原告，及請求被告自94年9 月7 日起至返還土地之日止，按月給付原告29元及按年息百分之5 計算之利息部分，自屬有據，應予准許，爰分別判決如主文第1 項、第2 項所示。原告逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
七、本件適用簡易訴訟程序而為被告敗訴判決部分，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。另原告就其勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，無非促使法院職權之發動。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所失附，應予駁回。
八、兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌於本院前開判斷不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
苗栗簡易庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 劉麗美中 華 民 國 99 年 5 月 20 日