臺灣苗栗地方法院民事判決 98年度訴字第154號原 告 丙○○○訴訟代理人 乙○○
戊○○被 告 甲○○兼訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國98年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示B 部分面積五點一四平方公尺、C 部分面積十五點五一平方公尺之車庫拆除，並將上開占用部分土地返還原告。
被告丁○○應給付原告新臺幣柒仟壹佰捌拾陸元，及自民國九十八年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國九十八年三月五日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣柒仟壹佰捌拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣玖萬肆仟貳佰元為被告丁○○供擔保後，得假執行；被告丁○○以新臺幣貳拾捌萬貳仟柒佰元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加，無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明定。本件原告起訴時訴之聲明原為「㈠被告甲○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上如起訴狀附圖所示甲部分面積約155 平方公尺之建物拆除，並將上開占用部分土地返還原告。㈡被告丁○○應自坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上，門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○○街○ 號建物遷出，並將上開占用部分土地返還原告。㈢被告應給付原告新臺幣（下同）53,940元，及自民國98年3月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自98年3 月5 日起至返還前項土地之日止，按年給付原告53,940元。」嗣分別於98年8 月25日具狀、98年9 月24日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「㈠被告甲○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上如苗栗縣竹南地政事務所98年7 月14日土地複丈成果圖（即附圖）所示Ａ部分面積135.09平方公尺之三合院建物拆除，並將上開占用部分土地返還原告。
㈡被告丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上如附圖所示Ｂ部分面積5.14平方公尺、Ｃ部分面積15.51 平方公尺之車庫拆除，並將上開占用部分土地返還原告。㈢被告丁○○應自坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上如附圖所示Ａ部分，門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○○街○ 號之三合院建物遷出，並將上開占用部分土地返還原告。㈣被告應共同給付原告54,198元，及自98年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨自98年3 月5 日起至返還上開占用土地之日止，按年給付原告54,198元。」查原告依苗栗縣竹南地政事務所實際測量結果變更訴之聲明第1 項被告甲○○占用之土地面積，核屬不變更訴訟標的而更正事實上或法律上之陳述；訴之聲明第2 項有關被告丁○○應拆除車庫之請求，為基於同一基礎事實所為訴之追加；另訴之聲明第4 項有關相當於租金之不當得利請求，核屬擴張應受判決事項之聲明。且本件被告就原告上開訴之聲明追加與變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，原告所為上開更正事實上或法律上之陳述及訴之追加變更，於法即無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）原
為被告甲○○所有，嗣於本院執行拍賣程序由原告應買拍定，於97年3 月3 日辦理所有權移轉登記取得所有權。系爭土地上有被告甲○○所有違章增建之房屋，被告丁○○所有之車庫占用，本件係請求拆除苗栗縣○○鎮○○段32建號房屋（下稱32建號房屋）以外之建物。附圖所示A 部分面積135.09平方公尺之建物（下稱A 建物）為被告甲○○所有，附圖所示B 部分5.14平方公尺、C 部分面積15.51 平方公尺之車庫（下稱B 、C 車庫）為被告丁○○所有，均無權占用系爭土地，經原告多次催請拆屋還地，被告均置之不理。又被告現仍居住於系爭房屋，被告丁○○為被告甲○○已成年之子，非屬占有輔助人，且對A 部分建物有管領力，是被告丁○○亦無權占用附圖所示Ａ部分土地，爰依民法第767 條物上請求權之規定，請求被告甲○○拆除Ａ部分建物、被告丁○○拆除B 、C 部分車庫後，將系爭土地騰空返還原告，且被告丁○○應自A 建物遷出，將系爭土地騰空返還原告。
㈡32建號房屋保存登記日期為38年10月15日，建物謄本登記面
積為91.17 平方公尺，房屋稅籍資料登記面積為40.6平方公尺，均與A 建物面積135.09平方公尺不符，足徵32建號房屋坐落位置不明確，甚或已滅失。又縱認A 建物為32建號房屋之增建部分，訴外人林文通亦僅取得32建號房屋登記面積91.17 平方公尺範圍內之所有權，被告甲○○所有其餘部分建物，仍為無權占有系爭土地。
㈢被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致原
告受有損害，原告於97年3 月3 日取得系爭土地所有權，爰依民法第179 條規定，請求被告返還97年3 月5 日至98年3月4 日間相當於租金之不當得利54,198元【計算式：3,480元（申報地價）155.74平方公尺（占用面積）年息10％＝54,197.52 元，元以下四捨五入）及自98年3 月5 日起至被告返還系爭土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利54,198元。並聲明：㈠被告甲○○應將坐落系爭土地上附圖所示A 部分面積135.09平方公尺之建物拆除，並將上開占用部分土地返還原告。㈡被告丁○○應將系爭土地上如附圖所示B 部分面積5.14平方公尺、C 部分面積15.51 平方公尺之車庫拆除，並將上開占用部分土地返還原告。㈢被告丁○○應自系爭土地上如附圖所示A 部分，門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○○街○ 號之房屋遷出，並將上開占用部分土地返還原告。㈣被告應共同給付原告54,198元，及自98年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自98年3 月
5 日起至被告返還占用部分土地之日止，按年給付原告54,198元。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠A 建物原為被告甲○○與訴外人林文通共有，應有部分各2 分之1 ，嗣被告甲○○之應有部分經抵押權人即訴外人劉素英聲請本院拍賣，由訴外人林文通行使優先承買權取得該2 分之1 應有部分所有權，故A 建物現為訴外人林文通1 人單獨所有，被告甲○○就A 建物已無任何權限，更無處分權，原告請求被告甲○○拆除A 建物，為當事人不適格。㈡系爭土地及32建號房屋2 分之1 應有部分原均為被告甲○○所有，被告甲○○將兩者一併設定抵押權予劉素英，嗣因法院執行拍賣程序，系爭土地及32建號房屋之拍定人各異，致土地與房屋讓與相異之人，符合民法第876 條法定地上權，故本件土地拍定人即原告與房屋所有權人間，應視為有法定地上權存在，32建號房屋自屬有權占用系爭土地。㈢又原告主張A 建物為被告甲○○所有，則A 建物與系爭土地於拍賣前，同屬被告甲○○一人所有，原告僅取得土地所有權，是依原告之主張，本件亦有民法第425 條之1 擬制租賃權及最高法院48年台上字第1457號之判例意旨之適用，即應推定原告具有默許A 建物所有權人繼續使用系爭土地之意思存在，故A 建物不論為被告甲○○或訴外人林文通所有，均非無權占有系爭土地，原告請求被告拆屋還地，並無理由。㈣對B 、C 車庫為被告丁○○所有，並占用系爭土地20.65 平方公尺，及以系爭土地申報地價3,480 元年息百分之10計算此部分之不當得利，均不爭執。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張經本院拍賣程序應買系爭土地，並已登記為系爭土地所有權人，而系爭土地上地政人員經測量有A 建物占用13
5.09平方公尺，B 、C 車庫占用20.65 平方公尺（B 部分5.14平方公尺、C 部分15.51 平方公尺）等情，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第8 頁），復經本院會同兩造及苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）測量人員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片10幀、竹南地政測繪之複丈成果圖在卷可佐（見卷第38至49頁），且為被告所不爭執，堪認原告此部分主張為真實。
四、本件兩造所爭執者厥為：㈠被告甲○○是否具當事人適格？㈡原告請求被告甲○○拆除Ａ建物有無理由？㈢原告請求被告丁○○拆除B 、C 車庫有無理由？㈣原告請求不當得利有無理由，可請求之數額為何？茲析述如下：
㈠被告甲○○具當事人適格：
按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格。至實體上是否有請求權存在，則為訴訟標的之法律關係存否之問題，不得與當事人適格混為一談（最高法院85年度台上字第2788號判決要旨參照）。準此，當事人是否適格，係依原告主張之事實為準，非以法院判斷之結果定之。查原告既主張其為系爭土地之所有權人，被告所有之地上物無權占用系爭土地，則原告請求被告拆除地上物後返還占用土地，當事人適格即無欠缺。至被告是否為無權之現占有人，就占用土地之地上物有無拆除權能，則屬原告之訴有無理由之問題，與當事人適格與否之判斷無涉，被告甲○○抗辯其於本件不具當事人適格，尚非可採。
㈡原告請求被告甲○○拆除A 建物，被告丁○○遷出A 建物，為無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條固有明文。然所有權妨害除去請求權之相對人，以對妨害之事實具有除去之支配力為必要，而房屋之拆除，為事實上之處分行為，故土地所有人請求相對人拆屋還地時，須相對人就占用土地之房屋有拆除之處分權。次按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同（最高法院88年度台上字第485 號判決要旨參照）。
⒉原告主張A 建物無權占用系爭土地，被告甲○○為A 建物
之所有權人，具有拆除A 建物之處分權，乃請求被告甲○○拆除A 建物，惟被告甲○○以A 建物係32建號房屋之一部分，32建號房屋所有權已由訴外人林文通取得，被告甲○○無權拆除屬32建號房屋之A 建物等語置辯。原告主張
A 建物為被告甲○○所有，既為被告甲○○所否認，原告就此有利於己之主張，應負舉證責任。查32建號房屋之門牌號碼為中港里6 號，面積91.17 平方公尺，坐落於系爭土地與同段233 地號土地，原為被告甲○○與訴外人林文通共有，應有部分各為2 分之1 ，被告甲○○將32建號房屋應有部分與系爭土地一併設定抵押權予訴外人劉素英，嗣經劉素英實行抵押權，聲請法院拍賣，由原告應買拍定系爭土地，32建號房屋2 分之1 應有部分則由甲○○行使優先承買權取得，32建號房屋現為訴外人林文通單獨所有等情，有土地及建物登記謄本、不動產權利移轉證書、建物所有權狀在卷可佐（見本院卷第8 至9 頁、第27至29頁、第71至76頁），堪認32建號房屋確坐落於系爭土地上，且為訴外人林文通所有。原告主張之A 建物經測量面積為
135.09平方公尺，雖較32建號房屋之登記面積91.17 平方公尺多，惟32建號房屋坐落系爭土地之位置及面積為何，經本院囑託竹南地政查明，該地政事務所函覆本院：「32建號建物係於38年10月15日辦理建物所有權第一次登記，因年代久遠，本所查無前開建號建物之平面圖，經現場實測建物面積後，仍無從判斷該建號建物之範圍」等語（見本院卷第48頁），故A 建物已無從分別何部分為32建號房屋原始登記建物。另苗栗縣政府稅務局竹南分局函覆本○○○鎮○○里○○街○ 號房屋稅籍紀錄表時，檢附房屋平面圖之建物面積僅有40.6平方公尺（見本院卷第65頁），亦與32建號房屋91.17 平方公尺之登記面積不符，是該平面圖無從據以認定32建號房屋之形狀與位置。原告於現場勘驗時雖以A 建物有新舊建物之興建線（見本院卷第46頁），然原告所指興建線兩邊之建材均為紅磚，與32建號房屋所有權狀中主要建材「紅磚」相符（見本院卷第29頁），且原告所稱興建線兩邊有部分紅磚相互崁入，亦無從確認該部分牆壁為增建部分。再者，原告主張32建號房屋應已滅失，然32建號房屋經本院以96年度執字第5378號拍賣抵押物事件執行拍賣程序，此有原告提出之拍賣公告在卷可佐（見本院卷第91至92頁），該房屋自屬存在，原告主張32建號房屋業已滅失，顯屬無據。原告復自陳未能舉證證明A 建物非屬經拍賣之32建號房屋（見本院卷第57頁），原告既未能舉證A 建物何部分非屬32建號房屋，自未能舉證A 建物確為被告甲○○所有，原告請求被告甲○○拆除A 建物，即屬無據。
⒊另依現場照片所示，系爭土地上之A 建物為一整體三合院
建物，且均為一樓磚造平房，並無可資區別之標示（見本院卷第42至46頁），經本院現場勘驗亦無從區分原始登記建物所在位置與增建部分之範圍，另竹南地政函覆本院：因年代久遠，本所查無前開建號建物之平面圖，經現場實測建物面積後，仍無從判斷該建號建物之範圍等語，足徵32建號房屋與A 建物已融為一體，新增建部分與原有建築物確無任何可資區別之標識存在，是縱認A 建物中有於32建號房屋外再為增建，該增建部分亦因常助原有建築物之效用，而為原32建號房屋之附屬物，應與32建號房屋一同移轉為訴外人林文通所有，被告甲○○既非A 建物所有人，對該建物無法律上及事實上處分權，原告請求被告甲○○拆除A 建物後返還土地，洵非有據。
⒋另按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 定有明文。又設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定，民法第876 條復定有明文。原告主張A 建物為被告甲○○單獨所有，且非屬設定抵押權與訴外人劉素英之32建號房屋，而系爭土地於拍定前亦為被告甲○○所有，是縱依原告主張A 建物為被告甲○○所有，亦符合前開民法第425 條之1 所規定，房屋與土地同屬一人所有，僅將土地讓與他人，應推定房屋即A 建物所有人與系爭土地所有人，在A 建物得使用期限內有租賃關係存在。再者，依原告主張被告甲○○僅將系爭土地設定抵押權與劉素英，A 建物非在抵押權設定範圍內，而A 建物與系爭土地原同屬被告甲○○所有，於系爭土地拍賣時，亦有民法第876 條規定之適用，視為已有地上權設定。準此，被告甲○○主張其非無權占有，亦屬有據。
⒌被告甲○○既非A 建物所有人，其對A 建物並無處分權能
，原告請求被告甲○○拆除，於法無據。又縱認被告甲○○為A 建物之所有權人，被告甲○○亦得主張民法876 條法定地上權或民法第425 條之1 擬制租賃權之規定，而合法占用系爭土地。原告請求被告甲○○拆除A 建物既無理由，因A 建物占用系爭土地之範圍者，為A 建物之所有權人，並非被告丁○○，且被告丁○○係基於A 建物所有權人之同意而居住於A 建物內，原告既非A 建物所有權人，其請求被告丁○○自A 建物遷出，亦無理由。
㈢原告請求被告丁○○拆除B 、C 車庫，為有理由：
⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於
原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第2516號判決、85年度台上字第1120號判決要旨參照）。
⒉查B 、C 車庫為被告丁○○所有，且占用原告所有系爭土
地如附圖所示B 部分5.14平方公尺、C 部分15.51 平方公尺，為兩造所不爭執。又B 、C 車庫之所有權人為被告丁○○，而系爭土地之原所有權人為被告甲○○，故無土地與建物同一人所有之情形，另依卷附系爭房屋之建物登記謄本所載，訴外人劉素英於90年3 月14日登記為系爭房屋
2 分之1 應有部分之抵押權人，被告丁○○自承B 、C 車庫於93年、94年間所增建，顯見B 、C 車庫於系爭土地設定抵押權時尚不存在，故本件B 、C 車庫尚無民法第425條之1 擬制租賃權，或民法第876 條法定地上權之適用。
被告丁○○復未舉證系爭車庫有其他合法占用系爭土地之權源，則原告本於系爭土地之所有權，請求被告丁○○拆除B 、C 車庫，並將該部分占用土地返還原告，為有理由。
㈣原告得請求被告返還無權占用土地所受不當得利數額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。次按土地法第105條準用同法第97條第1 項規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。
於無權占有他人土地使用收益之情形，雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算不當得利利益之標準。
⒉被告甲○○並未無權占用原告所有系爭土地，已如前述，
故原告請求被告甲○○返還因無權占用所受之利益，於法無據。而被告丁○○所有如附圖所示B 、C 車庫，自原告於97年3 月3日 登記為系爭土地所有權人起，無法律上之原因，繼續占有使用系爭土地，致原告無法使用，因而受有損害，該「使用利益」依其性質不能返還，而無權占用他人，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。又被告丁○○同意原告請求相當於租金之利益，以系爭土地申報地價每平方公尺3,480 元年息百分之10計算（見本院卷第104 頁），故原告請求被告丁○○給付自97年3 月5日至98年3 月4 日間相當於租金之損害7,186 元【計算式：3, 480元（申報地價）20.65 平方公尺（占用面積）年息10％＝7,186.2 元，元以下四捨五入）及自98年3月5 日至被告丁○○騰空返還附圖所示B 、C 部分土地之日止，按年給付持續占用上開土地，所受相當於租金之不當得利7,186 元（未超過原告請求被告2 人共同給付54,198元的2 分之1 ），即屬有據。除B 、C 車庫外，其餘坐落系爭土地上之A 建物，非被告丁○○所有，被告丁○○自非該建物坐落系爭土地範圍之占有人，原告請求被告丁○○給付此部分相當於租金之不當得利，則屬無據，應予駁回。
⒊又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第23
3 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第120 條第2 項亦定有明文。原告就97年3 月5 日起至98年3 月4 日間相當於租金之損害金，請求被告給付自98年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。原告雖主張曾於97年4 月16日寄發存證信函與被告，催告被告給付租金，被告未為給付，應自該時負遲延責任，然原告所稱存證信函之收件人係訴外人林文通（見本院卷第106 頁），故原告以存證信函請求給付租金之相對人係訴外人林文通，而非被告，該存證信函對被告不生催告之效力。又被告丁○○係於98年5 月26日收受起訴狀繕本，是原告請求被告丁○○給付相當於租金之損害金，係於98年5 月26日始生催告之效力，則原告請求被告丁○○給付年息百分之5 之遲延利息，應自起訴狀繕本送達翌日即98年5 月27 日 起算至清償日止，原告此部分請求為有理由，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
五、綜上，被告甲○○非A 建物所有人，對A 建物並無事實上及法律上處分權，縱認A 建物為被告甲○○所有，被告甲○○亦得依民法第876 條法定地上權或第425 條之1 擬制租賃權之規定，主張其有權占有系爭土地，故原告請求被告甲○○拆除A 建物，及請求被告丁○○自系爭房屋遷出後，返還上開占用土地，洵屬無據。另被告丁○○所有B 、C 車庫，並無上開法定地上權或擬制租賃權之適用，復無其他合法占用權源，確為無權占用系爭土地，故原告請求被告丁○○拆除
B 、C 車庫（即附圖所示B 部分面積5.14平方公尺、C 部分面積15.51 平方公尺之車庫），並給付原告自97年3 月5 日至98年3 月4 日所受相當於租金之損害7,186 元及自98年5月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨自98年3 月5 日至騰空返還附圖B 、C 車庫占有系爭土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利7,186 元，為有理由，應予准許。原告之請求逾越上開准許範圍部分，即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、原告勝訴部分，原告與被告丁○○分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 98 年 10 月 8 日