臺灣苗栗地方法院民事判決 98年度訴字第51號
原 告 楊沛芳即弘亦工程行被 告 丁○○○○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 慶興營造有限公司
1號法定代理人 甲○○上列當事人間請求第三人撤銷之訴事件，本院於98年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告慶興營造有限公司（下稱慶興公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告聲明求為判決：（一）請求撤銷被告照南國小與慶興公司97年度訴字第296 號民事訴訟。（二）請求確認被告慶興公司對被告照南國小之工程保留款債權在應給付原告新台幣（下同）2,481,250 元範圍內存在。並主張：
（一）原告於96年11月間，以100 餘萬元工程款，經法院以
97 年 度執全字第760 號裁定假扣押慶興公司對被告照南國小工程保留款2,481,250 元。
（二）被告照南國小於97年間以慶興公司工程瑕疵為由，訴請被告慶興公司應依約定賠償違約金，經法院於97年11月3 日以97年度訴字第296 號以一造辯論判決被告慶興公司在被告兆南國小與其抵銷工程保留款2,481,
250 元後應賠償500 萬元，而上開訴訟未通知原告參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊防禦方法，原告具備提起第三人撤銷之訴之適格，因此依照民事訴訟法第507 條之1 規定提起本訴。又強制執行法關於「強制執行競合」之處理方式，對於照南國小工程保留款之同一金錢債權，先有原告獲法院假扣押裁定准予執行在前，嗣又有照南國小終局判決確定在後，通說均認為假扣押債權人即原告就保存之債權當然發生參與分配之效果，應受分配之金額應提存，故原告主張照南國小對慶興公司營造之2,481,250 元工程保留款應與提存，不應認照南國小於另訴中逕行主張抵銷而使原告權益侵蝕殆盡。今照南國小曾於96年11月29日假扣押債權金額或聲明異義狀承認慶興營造對其有該2,481,250 元債權存在，今提出相反之說辭，即屬於對誠信原則之違反。最後本件工程竣工已近一載，竣工當時經被告前任校長徐政權親自驗收完工，確認無誤。剩餘款項係屬工程保留款，被告照南國小於97年度訴字第296 號主張工程瑕疵全無舉證，驟然片面以所謂「債務人慶興營造逾期未完成修繕」須負擔違約金債務2,481,250 元，其不合理處甚明。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。並抗辯：本件原告應提起收取之訴訟，而非提起第三人撤銷之訴。本件原告之債權尚在強制執行中，即假扣押中，目前正依本案債權聲請執行法院准許收取扣押款，經被告即第三人聲明異義，故被告應依強制執行法第120 條第2 項提起收取訴訟。依民事訴訟法第510 條之1 但書規定，若得依其他法定程序請求救濟者，不得提起第三人撤銷之訴，故本件原告既得依強制執行法提出上揭收取訴訟，自不得提起本件撤銷之訴。
三、本件原告主張被告照南國小於96年11月間收受原法院依強制執行法第115 條第1 項所發禁止處分之扣押命令後，否認慶興公司超過2,481,251 元債權存在，而於同年月30 日 向執行法院聲明異議，則原告對前開被告照南國小之聲明認為不實，依上開法律規定原告（即執行債權人）自得對被告照南國小（即第三債務人）提起確認債權存在之訴訟。又被告照南國小既對執行法院所發之扣押命令聲明異議，則原告倘未為起訴之證明，其聲請就慶興公司對被告照南國小之債權強制執行之扣押命令，即有被聲請撤銷之危險，則其對慶興公司之債權即無法受償，是原告提起本件確認之訴，亦難謂無即受確認判決之法律上利益存在。
四、按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受執行法院通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並將訴訟告知債務人，強制執行法第119 條第1 項及第120 條第2 項分別定有明文。又執行債權人依強制執行法第120 條第2項 規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，此與其他債權人或執行債務人對其參與分配之債權異議所提起之分配表異議之訴等訴訟，自有不同。再按有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限。民事訴訟法第507-1 條定有明文。本件因被告照南國小與慶興公司損害賠償等案件，經本院以97年度訴字第296 號於97年11月
3 日判決，並因兩造未上訴而確定，因此原告如有參與慶興公司與照南國小之工程，係為法律上利害關係之人，其如未能歸責於己之事由而未能參加訴訟，對於上開確定之判決，自有提起本件第三人撤銷之訴之必要。此與依照強制執行法第120 條第2 項規定，第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人；債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，兩者效果不同，附此說明。
五、又民事訴訟法第507-1 條規定之所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法上之地位，因確定判決受直接或間接之不利益而言，僅有感情上或其他事實上之利害關係，不包括在內。經查，有法律上利害關係之第三人始得為訴訟參加（民事訴訟法第58條規定參照）。如前述，原告對於被告照南國小與慶興公司之損害賠償等案件，有何法律上利害關係，是否得參加訴訟，除原告於開庭時陳稱「當初有配合慶興營造修繕，到現場主任叫我們回去。並未違反合約約定。所以照南國小不能請求慶興營造賠違約金。」復自認「對於原判決（97年度訴字第296 號）沒有不服，承認學校是債權人，但是我們也是債權人，希望可以參與分配工程保留款之款項…」等情外（詳本院第43頁至第46頁筆錄），復未舉證以實其說。因此依據原告之自認，原告主張其係慶興公司之下游承包商，承包慶興公司與照南國小之上開工程，有實際修繕上開工程，但為被告照南國小所否認，原告對此並未舉證證明其為慶興公司之承包商，並對上開工程已盡修繕之責，該工程並無瑕疵或任何導致逾期違約之情事，因此原告自非被告照南國小與慶興公司損害賠償之當事人或參加人，其亦不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法。又查，被告照南國小於97年9 月1 日向法院提起對被告慶興公司損害賠償等民事訴訟，係提出工程合約、施工廠商品質管制規定、初驗紀錄、竣工報告書、原告97年5 月1 日照南總字第097000 1042 號函、郵件收件回執、決標公告、開標報告等件為證（97年度訴字第296 號卷第10至49、80至97、104 、10
5 頁），本院斟酌上開證據之後，依照上開工程合約第17條第1 項、第17條第3 項約定，認定慶興公司於南國小終止系爭合約前之逾期未改正日數為13 6日，依系爭合約第17條第
1 項按日以契約價金總額千分之3 計算逾期懲罰性違約金（3/1,000 ×136 ＝408/1,000） ，已超過系爭合約價金總額之百分之20，是以照南國小主張可對慶興公司請求系爭合約價金總額之百分之20即9,925, 000元（49,625,000×20/100＝9,925,000） 之逾期懲罰性違約金。又按工程合約第17條第2 項約定，認定照南國小主張該9,925,00 0元之逾期懲罰性違約金，於扣抵照南國小所應給付慶興公司之2,48 1,250元估驗保留款後，尚可對慶興公司請求7,443,750 元之逾期懲罰性違約金。認為照南國小依工程合約之約定，請求慶興公司應給付原告5,000,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即97年9 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，而於97年11月3日判決照南國小勝訴，此有97年度訴字第296 號判決與卷宗為憑，原告對該判決自認沒有不服之處（詳本院卷第46頁筆錄），且對於上開判決之理由並沒有舉證證明有何違背經驗法則或不服之處，從而，原告請求撤銷本院97年度訴字第29
6 號判決，並請求確認被告慶興公司對被告照南國小之工程保留款債權在應給付原告新台幣2,481,250 元範圍內存在之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請因此失所附麗，應併予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事庭法 官 張珈禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
書記官 李曉君中 華 民 國 98 年 7 月 7 日