臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度家訴字第2 號原 告 余漢書
余漢章兼上一人訴訟代理人 余慧燕被 告 余秀妹訴訟代理人 江錫麒律師
黃淑齡律師上列當事人間請求確認遺囑等事件，本院於民國99年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告就被繼承人余友田所有苗栗縣○○鎮○○○段第
610 、611 地號土地辦理繼承登記，並由原告按應繼分各1/3 比例分別共有。
被告應協同原告向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段第805 地號土地徵收補償金新台幣396,000 元，並由原告按應繼分各1/3 比例分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。本件原告主張被繼承人余友田生前於民國59年6 月20日為分配財產予原告父親余清雲及被告所立之「分書」（卷227-229 頁、249-251 頁，下稱系爭分書）為代筆遺囑，依照系爭分書內容，原告父親余清雲可分得余友田遺產中坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（分割及重測後為內湖西段610 、611、805 地號，下稱系爭610 、611 、805 地號土地）及內湖段355 地號土地（已出售予被告），惟遭被告否認系爭分書為余友田之遺囑，則系爭分書是否為真正有效之遺囑，將影響原告得否依照遺囑取得系爭610 、611 、805 地號土地之所有權或徵收補償金，足以影響原告之法律上地位，而原告此法律上地位不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，應認原告提起本件確認系爭分書即遺囑為真正之訴，有即受確認判決之法律上利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或請求之基礎事實同一者不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款及第2 項定有明文。本件原告本起訴請求判決准予分割被繼承人余友田所遺系爭610 、611 、805 地號土地之遺產，其分割方式為原告3 人按應繼分3 分之1 比例分別共有上開土地。原告嗣於99年5 月31日具狀變更訴之聲明，先位請求判決確認被繼承人余友田於59年6 月20日所立系爭分書即代筆遺囑為真正，備位請求判決被告協同原告辦理系爭610 、611 地號土地之繼承登記，並由原告分別共有，及協同原告向本院領取苗栗縣政府提存之系爭805 地號土地徵收補償金新台幣（下同）396,000 元。查本件原告所變更之先位聲明及所追加之備位聲明，均與原訴所聲明之基礎事實相同，且被告未為異議而進行本案言詞辯論，揆之前揭規定，本件訴之變更及追加於法尚無不符，應予准許。
三、再按，客觀訴之預備合併係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，預慮其先位之訴無理由時請求後位（備位）之訴為判決而言。因此，客觀訴之預備合併，以原告所主張之數項法律關係不能併存為其要件，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，此有最高法院83年臺上字第2784號判例可資參照。查原告先位之訴主張確認余友田所立遺囑（即系爭分書）為真正，備位之訴主張若系爭分書非余友田之遺囑，則應為原告父親余清雲與被告間就余友田遺產之分割協議，原告基於代位繼承，請求被告履行分割協議，本院審酌原告先位與備位聲明係不能併存之法律關係，故原告以訴之預備合併方式提起訴訟，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：被繼承人余友田於93年2 月19日死亡，其有原告父親余清雲及被告2 位子女，因原告父親余清雲先於87年12月21日死亡，依法應由原告3 人代位繼承余清雲之應繼分。被繼承人余友田於59年6 月20日書立系爭分書，將其財產分配予原告父親余清雲及被告，原告父親余清雲分得重測前苗栗縣○○鎮○○段第303-11地號土地（嗣後分割為內湖段第303-11、303-19、303-27號土地，重測後分別為系爭苗栗縣○○鎮○○○段第611 、610 、805 地號土地）及內湖段第355 地號等
2 筆土地，被告分得苗栗縣○○鎮○○段第303-16、303-8、302-1 、301 、299-1 、292 地號等6 筆土地，之後原告父親余清雲與被告各自使用分得之土地，並於土地上建屋居住數十年。被繼承人余友田所立系爭分書，由代筆人何源春代筆，經見證人余友華、黃阿萬當場見證及親筆簽名，原告父親余清雲及被告亦在場簽名、蓋章，系爭分書之性質應為「代筆遺囑」，或原告父親余清雲與被告間就余友田遺產所立之「分割協議書」。嗣後原告父親余清雲曾出售內湖段35
5 地號土地予被告，系爭805 地號土地則於95年間遭苗栗縣政府徵收為道路之用，被告另於92年間委託代書王天平，將其分得之303-16、303-8 、302-1 、301 、299-1 、292 地號等6 筆土地，基於「贈與」之登記原因，經被繼承人余友田同意而辦理過戶登記予被告，惟被告遲遲不願協同原告就系爭610 、611 、805 地號土地辦理繼承登記，原告為此起訴請求判決准予分割被繼承人余友田所遺之系爭610 、611、805 地號土地，並由原告按應繼分分別共有。嗣於99年5月31日具狀變更及追加訴之聲明請求判決：（一）先位聲明：確認余友田於民國59年6 月20日所立系爭分書即代筆遺囑為真正。（二）備位聲明：1.被告應協同原告就被繼承人余友田所有座落苗栗縣○○鎮○○○段第610 、611 地號等2筆土地辦理繼承登記，並由原告按應繼分各1/3 比例分別共有。2.被告應協同原告向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段第805 地號土地徵收補償金396,000 元，並由原告按應繼分各1/3 比例分配。
二、被告抗辯略以：被繼承人余友田確實於59年6 月20日書立系爭分書，將其名下土地分配予兒女余清雲及被告，觀諸該分書之「立分書人」為原告父親余清雲及被告余秀妹，余友田僅為「當場主持人」，且該分書係經由余友田口述後，由「依口代筆人何春源」製作而成，未經余清雲、被告及余友田簽名，顯然不符合民法第1189條或第1194條自書遺囑或代筆遺囑之規定，故該分書之性質應為余友田生前贈與系爭土地之管領權利予余清雲及被告，且余清雲與被告雖自分書成立後即開始分家，但余清雲及被告僅依分書取得土地之管領使用權，並未取得土地之所有權，是被告對於土地之管領使用權即非民法第1173條歸扣之對象。嗣余友田於92年12月24日主動將坐落苗栗縣○○鎮○○段303-16、303-8 、302-1 、301 、299-1 、
292 地號等6 筆土地，以贈與為原因，於93年1 月13日完成移轉登記予被告，距離余清雲與被告分家已有30餘年，故余友田贈與被告上開土地，亦無民法第1173條歸扣之適用。余友田生前既未將系爭610 、611 、805 地號土地移轉登記予余清雲，則余清雲依法未能取得上開土地所有權，上開土地仍屬余友田之遺產，應由原告與被告依應繼分比例繼承，原告主張由其取得遺產全部，並排除被告之繼承權，顯違反繼承法則而無理由。為此聲明：原告之訴駁回。
三、本件依集中審理程序，於99年3 月3 日當庭為爭點整理及協議簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執事項：
1.被繼承人余友田於93年2 月19日去世，原告父親余清雲及被告余秀妹為其法定繼承人，應繼分各2 分之1 ，因原告父親余清雲早於87年12月21日去世，故由原告余漢書、余漢章、余慧燕等3 人代位繼承余清雲之應繼分。
2.被繼承人余友田生前於59年6 月20日書立系爭分書1 份，並於92年12月24日、93年2 月16日以「贈與」原因，將其名下坐落苗栗縣○○鎮○○段303-16、303-8 、302-1 、
301 、299-1 、292 地號等6 筆土地移轉登記予被告，均移轉登記完畢，被繼承人於93年2 月19日去世後，所遺內湖段303-11地號土地，分割重測後變更為內湖西段610 、
611 、805 地號3 筆土地，為本件請求裁判之訴訟標的物，另內湖段355 地號土地已分配予原告父親，原告父親再轉售給被告。
3.原告就前揭以「贈與」原因移轉登記予被告之6 筆土地，曾對被告提起請求回復繼承權事件，聲明請求塗銷土地所有權登記，回復為被繼承人之遺產，經本院97年度家訴字第7 號、臺灣高等法院臺中分院98年度家上字第58號判決駁回原告之請求確定。
4.被繼承人並無其他遺產或遺債。
（二）兩造爭執事項：
1.系爭分書之性質為代筆遺囑、分割協議或生前贈與？
2.如主張系爭分書為生前贈與，則其是否為民法第1173 條所規定之因結婚、分居或營業之生前特種贈與，應予歸扣而列入遺產範圍分配？
（三）簡化爭點：兩造同意僅就被繼承人余友田於93年2 月19日去世後所留存系爭610 、611 、805 地號等3 筆土地之遺產，請求確認遺囑真正或被告應協同辦理繼承登記及領取徵收補償費，就其餘被繼承人之遺產均捨棄請求。
（四）兩造當庭同意上開爭點之整理及簡化協議，並簽名確認。
四、本件首應審究者，系爭分書是否為代筆遺囑？茲析論如下：
（一）按法律行為不依法定方式者，無效；代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之；民法第73條前段、第1194條定有明文，故符合上開法定方式方屬合法有效之代筆遺囑。次按，遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力；代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中之一筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定；最高法院94年度台上字第2381號民事判決要旨可資參照。又代筆遺囑制度，在外國法制上尚未多見；然因吾國國情，早年公證制度尚未普遍實施，教育又未十分普及，不識字者尚多，故特設此種方式；因不由公證人作成，不能完全保持遺囑人之自由意思，故代筆遺囑之要件應從嚴審查，此有台灣高等法院台南分院89年度家上字第12號判決意旨參照。又遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力（民法第1189條參照）；關於代筆遺囑同法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3 條第2 項蓋章代簽名、第3項 以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用；此亦有最高法院86年度台上字第921 號民事判決要旨揭示稽詳。
（二）查系爭分書雖經三名見證人簽名、蓋章，惟被告否認被繼承人余友田親自簽名，亦未見其按捺指印，原告就被繼承人余友田是否親自簽名乙節並未舉證以實其說，系爭分書之代筆人何源春、見證人余友華及黃阿萬均已過世，此為兩造所不爭執，顯無從傳喚到庭作證以明被繼承人余友田是否親自簽名。惟形式上觀諸系爭分書之被繼承人余友田、原告父親余清雲、被告余秀妹等3 人之簽名字跡均屬相同，則被繼承人余友田是否委由他人代為簽名已非無疑。又經調閱本院97年度家訴字第7 號、臺灣高等法院臺中分院98年度家上字第58號原告對被告請求回復繼承權事件之民事卷證，核被繼承人余友田於92、93年間為移轉登記坐落苗栗縣○○鎮○○段303-16、303-8 、302-1 、301 、299-1 、292 地號等6 筆土地予被告時，曾親筆簽名及按捺指印於土地登記申請書上（該卷36頁），及親自按捺手印於印鑑證明申請書（該卷第120 、121 頁）及補領國民身份證申請書（該卷278 頁）上，核被繼承人余友田之簽名字跡雖屬生澀，仍堪辨識其字義，應無不能自行書寫姓名之情事，亦非不得親自按捺指印。參酌前揭法條文義及裁判要旨，代筆遺囑應由遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，系爭分書既無從認定由被繼承人余友田親自簽名，亦未見被繼承人余友田按捺指印，顯與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，自難認定系爭分書具有代筆遺囑之法律效力。綜上所述，系爭分書既未依民法第1194條之法定方式製作，依民法第73條前段規定，自屬無效，是以，原告先位請求確認被繼承人余友田於59年
6 月20日所立之系爭分書即代筆遺囑為真正，為無理由，應予駁回。
五、本件次應審酌者，系爭分書為分割協議書或生前贈與契約？茲析論如下：
（一）按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定；民法第1148條第1 項前段、第1151條、第1164條、第1165條第
1 項定有明文。各繼承人對於遺產全部取得公同共有之物權，亦即當然發生物權變動之效力，依土地登記規則第29條第1項 後段規定，如經繼承人全體同意者，並得申請為分別共有之登記，其性質為各繼承人依協議方法為分割。即各繼承人對遺產分割方法達成協議而另訂定契約，應依其所定契約之方法分割遺產。民法第153 條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
（二）按贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力；以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力；88年4 月21日修正前之民法第406 、407 條定有明文。次按，贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件；此項成立要件，不因其贈與標的物之為動產或不動產而有差異；惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力；以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力；此就民法第406 與407 條之各規定對照觀之甚明；故民法第407 條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權；此有最高法院40年臺上字第1496號、41年臺上字第175 號判例要旨可稽。嗣88年4 月21日刪除民法第407 條規定，最高法院90年4 月17日90年度第
4 次民事庭會議決議亦刪除上開判例，惟系爭分書簽訂於59年6 月20日即民法第407 條規定廢止及上開判例刪除前，依據民法債編施行法第1 條後段規定之不溯既往原則，仍應適用修正前之上開舊法及判例。
（三）早期台灣民間家產分析之際，父祖自行者，為表示公平，避免日後爭執，通常皆邀請公親、族親到場，分析程序為：⑴財產之抽存（優先留存財產，避免因分財而廢公，以收公平分配之效。）、⑵基本有份人份額之確定（應分額原則上均等，如有差別，則有確定各人應分額之必要，不得強行決定，需全體意甘心願，若不能確定，再由族朋周旋。）、⑶財產之估價及搭配（應鬮分之財產需經估價，按份數搭配）、⑷拈鬮（即挑選吉日，關係人邀請族親、公親點燭上香，祭告祖靈，由應分人拈鬮，以確定其應得之份）、⑸家債之處置（家之債務，係基本有份人之連帶債務，分析家產後，各應負全部責任）、⑹立鬮分字（拈鬮已畢，即立鬮分書，因憑拈鬮以確定各人應得之財產，故稱之分書、鬮書、鬮分字、分鬮，有以祖父母或父母為立字人者，有時子孫亦連署，族親、公親、在場知見人亦簽押，鬮書內記明何人得何物，何人應負擔何債務，日後處分不動產，應以鬮書為上手契）；分析之效果：因分析而各人取得所分之財產，同時分居各食而別立戶籍，分析之效力悉依分書所載，分書有各房之簽押，又有族親及公親為知見而簽押，因而其公信力極大，其效力是絕對的，鬮分後不得重分，亦不得干涉、異議他房所得之財產，其為創設之效力，過去屬於有份人公同共有之各個財產，向後屬於分得人，各人自負危險及瑕疵。上情經詳載於法務通訊雜誌社所編印之「台灣民事習慣調查報告」乙書（卷305-307 頁）可稽。按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理；民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限；民法第1 、2 條定有明文，核民事法律既未明定分書之契約性質，本件自應參照上開常見之民事習慣而為法律規定之適用。
（四）查被繼承人余友田於59年6 月20日書立系爭分書，將其名下土地分配予兒女余清雲及被告，經由余友田當場主持及口述內容後，由「依口代筆人何源春」製作而成，其形式上真正及所記載內容均為兩造所不爭執，互核兩造所提之系爭分書之正本及彩色影本亦屬相符，堪信為真。觀諸系爭分書首行載明：「本人育有一男一女，男即授室，女亦早已招夫為婿，均子女成群，食口日多而本人已年歲老邁，自應將家產分給一男一女分管... 」，內文第一項及第二項分別就余友田之子余清雲分配其分領部分為：「1.耕田(1)303-11 地號一筆0.參肆捌伍甲。(2)355地號土地一筆0.貳柒貳0 甲。2.祭祀公業三筆管理權分數0.貳柒參貳甲各一半。3.房屋除正身二房乙間及一房歸上輩伯父、父母外，東邊角間連東邊戶龍全部。」、被告余秀妹分領部分為：「1.耕田(1)303-16 地號零甲貳貳零參。(2)303-8地號0.甲壹參伍肆。(3)302-1地號0.甲0 壹貳伍。(4)301地號0 甲0 貳伍0 。(5)299-1地號0.甲0 壹陸玖。(6)292地號0.甲0 壹00。2.祭祀公業，三筆共0.貳柒參貳甲各管一半。3.房屋西邊角間連西邊戶龍全部。」，第三項及第四項分配牛欄豬舍洋菇寮及水井之管理使用權，第五項及第六項則將祭祀公業之樹木與動產現金牛隻豬雞鴨留予兩老使用作為其收入，第七項約定對於父母之扶養，第八項及第九項則是農作物之收成及賦稅之負擔，文末則有「立分書人」余清雲與余秀妹、「當場主持人」余友田、「見證人」余友華與黃阿萬、「依口代筆人」何源春之簽名等情，業據原告及被告各提出系爭分書之彩色影本及電腦繕打版本在卷可稽（詳卷第11-13 、193-195 頁），核兩造所提出之版本、內容均相符，被告對系爭分書之形式上真正及記載之文字內容均不爭執，僅爭執其法律上性質，自堪信系爭分書之形式及內容均為真正。
（五）復觀諸系爭分書之「見證人」余友華、黃阿萬、「依口代筆人」何源春之戶籍登記資料（卷148-150 頁）所示，何源春之教育程度為初中畢業，職業為通霄鎮公所里幹事、黃阿萬之教育程度為國民學校畢業、余友華之教育程度為識字等情，堪認渠等具有獨立為意思表示之行為能力，承蒙被繼承人余友田、原告父親余清雲及被告之信任，而在場見證分配家產之大事，並協助著作書面為據，堪信系爭分書之內容應符合被繼承人余友田、原告父親余清雲及被告之真意，且經被繼承人余友田、原告父親余清雲及被告為意思表示之合致後，共同提供印章供用印確認契約效力。揆諸系爭分書之首行文字用語為「本人育有一男一女…而本人已年歲老邁，自應將家產分給一男一女分管…」，分書內容詳載被繼承人余友田所有之不動產如何分配予原告父親余清雲及被告，並詳列祭祀公業之管理權、牛欄豬舍洋菇寮、動產現金等如何分配予原告父親余清雲及被告，或由被繼承人繼續管理使用，對被繼承人余友田所有之全部財產均逐一詳加分配、載明，並謹慎隆重地延請代書何源春代筆撰寫為文字，且延請族親余友華、黃阿萬在場見證，並親筆簽名為據，足見被繼承人余友田當時口述系爭分書內容委由他人代筆撰寫為書面及在場見證時，顯係為分析其家產予子女余清雲、余秀妹，經其被繼承人余友田在場主持及子女余清雲、余秀妹同意而簽署系爭分書，作為分析家產之依據，並由3 位見證人在場見證及簽名為證，雖因欠缺法定要件而不具有代筆遺囑之效力，然而，系爭分書為原告父親與被告分析家產之協議書，應堪認定。
（六）又原告主張59年6 月20日書立系爭分書後，原告父親余清雲分得重測前苗栗縣○○鎮○○段第303-11地號土地（嗣後分割為內湖段第303-11、第303-19號、303-27號土地，即系爭苗栗縣○○鎮○○段第610 、611 、805 地號土地）及內湖段355 地號等2 筆土地，被告分得苗栗縣○○鎮○○段303-16、303-8 、302-1 、301 、299-1 、292 地號等6 筆土地，之後原告父親余清雲在內湖段第303-11地號土地上建屋居住，即苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○ 號（舊門牌為內湖里153-1 號）之原告住處，並於60年1 月
9 日新居落成，被告亦在內湖段第303-8 號土地上建屋居住，即苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○ 號之被告住處，並於77年1 月24日新居落成，雙方各自建屋居住長達數十年，嗣後原告父親余清雲曾出售系爭355 地號土地予被告等情，業據原告提出系爭分書、土地登記簿謄本、現場使用照片、60年11月20日房屋稅繳納通知單（卷154-161 頁）為證。復經被告本人於99年7 月20日、99年8 月31日到庭坦承於所分得之土地上建屋居住數十年，足見其對於自己所分得之土地範圍知之甚詳。佐以系爭分書末頁所示「立分書人」為原告父親余清雲與被告，並經雙方簽名、蓋章確認，復經族親、公親在場見證，並撰寫分書為據，實屬慎重，堪予推論渠等二人均在場見聞被繼承人如何口述分書內容、如何分配被繼承人之財產、分書內容與被繼承人之真意是否相符，且經原告父親余清雲與被告同意分配之結果，而簽名、蓋章確認於系爭分書上，顯見原告父親余清雲與被告對於被繼承人之財產如何分配已有意思表示之合致，更堪佐證系爭分書為原告父親余清雲與被告余秀妹間對於被繼承人余友田之財產或遺產如何分配或分割已達成協議，雙方自應受該意思合致內容之拘束，不得任意違反。
（七）被告雖否認親自在場云云，惟被告於92年間委託代書王天平，將其依據系爭分書所分得之303-16 、303-8 、302-1、301 、299-1 、292 地號等6 筆土地，基於「贈與」之登記原因，經被繼承人余友田同意協同補辦身份證、申請印鑑證明而配合辦理過戶登記予被告，被繼承人余友田旋於93年2 月19日高齡去世等情，經調閱上開本院97年度家訴字第7 號、臺灣高等法院臺中分院98年度家上字第58號原告對被告請求回復繼承權事件之民事卷證核閱屬實（該卷36、120 、121 、278 頁），詳如前述。佐以受託辦理之代書王天平在上開事件審理中，於97年4 月16日到本院及98年7 月7 日到台灣高等法院台中分院證述略以：當初是被上訴人余秀妹（即本件被告）委託我辦理過戶，我有把案件都寫好，再去找余友田確認，因為他不識字，我有唸給他聽，後來也有請他簽名，當初我有問他說，要分給余秀妹，那時余友田有回答說，分給誰就是分給誰，當初余友田的意思，財產早就分好了，該分給誰就是分給誰等語，詳載於該日言詞辯論筆錄可證（97年家訴字第7 號卷101-103 頁、本卷16-19 頁），堪信被告早已熟知系爭分書之內容，被繼承人余友田於簽訂系爭分書時，亦有將其財產所有權移轉予其子女之意，堪信系爭分書乃分析家產之契約，非如被告所辯僅係分配土地之管領權利予其子女云云。從而，被告既能提出與原告所提相符之系爭分書，又能主動委託代書依據分書辦理所分得土地所有權之移轉，甚至於系爭分書簽訂後各自管領土地數十年，各自建屋居住數十年，雙方永久使用受分得土地之意甚明，惟被告未曾對被繼承人余友田或原告父親余清雲爭執，於92年間辦理6 筆土地過戶時亦未再與被繼承人余友田確認或爭執，足見被告應在場參與分析家產，或授權其父親或兄長代理分析家產，並明知系爭分書之內容，且明示或默示表示同意，並表示願意遵循系爭分書之分配而為使用、收益或處分，基於誠實信用原則，被告自應受系爭分書內容之拘束。
（八）是以，被繼承人余友田為分配其家產予子女，邀請3 位公親、族親到場見證、代筆，並親自在場主持家產分析事宜，僅留存部分財產供己之用（系爭分書第5 、6 條、再批第1 條），對於一子一女應有份額均分配明確（系爭分書第1 、2 條），對於財產之估價及補償亦約定明確（系爭分書第3 、8 條），對父母奉養之義務約定明確（系爭分書第7 條），對於賦稅分擔規範明確（系爭分書第9 條），載明經雙方協議當場承諾決無另生異議，並註明因已兄妹分家平分耕地，前彭源雲入贅之條件字據如扶養其母之事已失效作廢（系爭分書再批第2 條），書立字據稱為「分書」，以確定其一子一女應得之財產，其本人在場主持、口述及用印，見證之族親均為簽名、用印，其子女余清雲、余秀妹亦同意分配結果而用印，且於分析家產後分居各食而別立戶籍，各自使用管理所分之財產，並建屋居住數十年，且有處分財產之舉（例如原告父親出售系爭第
805 號土地予被告），92年間被告委託代書辦理土地移轉過戶時，被繼承人余友田亦稱該給誰就給誰等語，表明土地早已分配完畢之意，核系爭分書雖非法律明定之有名契約，惟其於被繼承人及原告父親、被告間應發生契約之拘束力乙節，自不容任意否認。
（九）綜上論述，系爭分書應係隱藏被繼承人余友田生前贈與財產所有權予其子女余清雲、余秀妹之法律關係，其子女余清雲、余秀妹間則就將來可取得之財產或遺產預為分割之協議，而同為系爭分書之立分書人，均查無違背公序良俗之情形，自屬合法有效。換言之，被繼承人余友田生前贈與財產所有權予其子女余清雲、余秀妹之法律關係，依據88年4 月21日修正前之民法第406 、407 條規定及當時仍有效之最高法院40年臺上字第1496號、41年臺上字第175號判例要旨，贈與契約已成立而發生一般契約效力，此項成立要件，不因其贈與標的物為動產或不動產而有差異，惟以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生特別效力，贈與人仍應受其契約之拘束，就贈與之不動產，負有補正移轉物權登記之義務，受贈人即原告父親余清雲自有此項請求權，被告為被繼承人余友田之法定繼承人，並未聲明拋棄或限定繼承，依民法第1148條第1 項前段規定，自應概括承受上開贈與契約之債務人義務。再者，原告父親余清雲、余秀妹同為系爭分書之立分書人，對被繼承人余友田分配家產之方法為協議，同意以系爭分書之方式分配家產，觀諸其契約必要之點均意思一致，且遵循契約內容數十年，從無異議或反對，依據民法第153條規定，渠等就將來可取得之財產或遺產預為分割之協議，自屬合法有效。參酌民法第1148條第1 項前段、第1151條、第1164條、第1165條第1 項規定，系爭610 、611 、
805 號土地本為被繼承人余友田之生前財產，依贈與契約對原告父親余清雲負有移轉所有權之義務，僅因余清雲於87年12月21日早逝而延宕，嗣被繼承人93年2 月19日去世後，系爭土地性質上轉換為被繼承人之遺產，被告取得繼承人之地位，其對遺產分割方法既曾達成協議而另訂定分書為據，應依其所定契約之方法分割遺產。從而，本件原告主張系爭分書具有遺產分割協議書之性質，依據系爭分書之契約約定，備位請求被告應協同原告就被繼承人余友田所有苗栗縣○○鎮○○○段第610 、611 地號土地辦理繼承登記，並由原告按應繼分各1/3 比例分別共有；及被告應協同原告向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段第805 地號土地之徵收補償金396,
000 元，並由原告按應繼分各1/3 比例分配，為有理由，爰判決如主文第1 項、第2 項所示。
（十）被繼承人生前是否另立分書將部分財產處分予其兄長余友池，乃其如何處分財產之行為，於法並無不合，余友池日後如何處分其所取得之財產，亦不妨礙系爭分書之合法有效。被告於招贅婚所立之特約，因系爭分書再批2 載明「前彭源雲入贅之條件字據如扶養其母之事已失效作廢」，被告再執此抗辯，亦無可採，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰不再逐一審酌論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
家事法庭法 官 李麗萍以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
書記官 曾建和