臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度簡上字第22號上 訴 人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 徐祐偉律師被 上訴人即 上訴人 乙○○訴訟代理人 黃文崇律師複 代理人 丁○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於中華民國99年
2 月25日本院簡易庭98年苗簡字第33號第一審判決各自提起上訴，本院於99年8 月11日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○主張：其於民國94年間在坐落苗栗縣○○鄉○○○段638 之7 、638 之9 、638 之31、638 之32等地號土地上，興建門牌號碼為苗栗縣三義鄉雙潭村10鄰雙連潭155 號之農舍，用以經營合法民宿福軒養生會館，並利用苗栗縣政府所開設位於同段638 之21、638 之23、638之25、638 之2 、638 之28地號土地上之供公眾使用道路（下稱北側道路）對外通行，歷年來均無爭議。詎上開638 之21地號土地（下稱系爭638 之21地號土地）之所有權人即被上訴人即上訴人乙○○因故拒絕其通行，致該民宿無法正常營業，影響其權利甚鉅。又當初丙○○向訴外人黃瑞騰（原係原審之被告，嗣經原告撤回）購買用以興建民宿之土地時，曾於92年12月1 日與黃瑞騰在買賣契約書中其他約定事項第4 點約定：「雙連潭段第638 之29地號對外聯絡道路...買方丙○○（或登記名義人）亦有相同之通行權利，及第㈢項永久使用道路之權利」，依上開約定，應得通行系爭638之21地號土地至公路，詎乙○○於簽約後卻出爾反爾。為此，爰依民法第787 條袋地通行權規定及依買賣契約書中其他約定事項第4 點約定，請求確認丙○○對乙○○所有之系爭
638 之21地號土地上如原審判決附圖所示橘色部分、面積40
5 平方公尺之土地有通行權存在。又原審判決僅確認丙○○對於乙○○所有系爭638 之21地號土地內如原審判決附圖所示粉紅色部分、面積185 平方公尺土地有通行權，惟該附圖所標示之得通行粉紅色部分，並非尚未開闢道路之空地，而係早已興建完成、並鋪妥柏油路面之完整道路，道路寬度現狀為6 公尺，倘僅有系爭638 之21地號土地上之一段道路寬度為3 公尺，其餘道路寬度為6 公尺，此將造成道路之路寬突然變窄，如用路人一不小心，即有發生危險之可能，有害行車安全。再者，上開道路原係由苗栗縣政府所施作，供公眾通行之道路，此有苗栗縣政府98年8 月31日府工道字第0980148208號函可知，故系爭638 之21地號土地上之道路，原係供公眾通行使用之道路，設施完善。倘僅判決該道路路寬
3 公尺有通行權，不僅將影響丙○○之權益，對其他利用該道路出入之住戶或公眾用路人，亦將產生會車困難、行車危險等不利影響，有礙於社會整體經濟利益，故乙○○應容許通行之道路寬度，應以現狀之約6 公尺之寬度為宜等語。
二、被上訴人即上訴人乙○○則辯以：
（一）丙○○所經營之上開民宿可經由「南側道路」通行至130縣道。該「南側道路」係於73年間由丙○○之前手與毗鄰之土地所有權人共同協定開闢，除一小段3 公尺至3.3 公尺路寬為泥土道路外，其餘均鋪設水泥，路寬約2.7 至3.
3 公尺，已供丙○○及毗鄰土地所有人通行使用達20年之久。嗣丙○○於94年間始興建農舍作為經營民宿之用，於95年間取得同段638 之23、638 之25、638 之2 、638 之28等地號土地之地役權後，始通行「北側道路」，即沿上開供役地土地延伸至乙○○所有系爭638 之21地號土地。
又「南側道路」既係丙○○前手與其毗鄰土地所有權人共同闢建，則改善該道路當非難事；況且，「南側道路」沿線僅丙○○一戶建築農舍使用，別無其他住宅及建物，則該「南側道路」原已足堪其作為對外聯絡之用，迨至94年
7 月14日丙○○申請將興建之農舍經營福軒養生館民宿初期仍使用「南側道路」，直至95年間通行「北側道路」後，始任意廢棄「南側道路」不加維護，亦不向政府申請辦理改善該「南側道路」，致使「南側道路」路況未能獲得較好改善，足見「南側道路」係因其任意行為以致路況較差而已；該「南側道路」既係因丙○○主觀情事之變更，致改變其通行路線，自不能認為有通行「北側道路」之系爭638 之21地號土地之必要。縱如丙○○認原「南側道路」因其使用情形變更須較佳路況以供其使用，自應依民法第788 條規定，就原有路況予以改善，始符合袋地通行權立法意旨，尤以丙○○既係其為商用使用目的，自須自費強化原通行之「南側道路」，而「南側道路」亦非不能通行改善。
（二）丙○○曾在其「南側道路」上設柵擋路，經訴外人曾東成、曾凱祥訴請確認通行權，再由本院96年度苗簡字第8 號、97年簡上字第10號判決曾東成等人勝訴，確認丙○○民宿所在之上開638 之7 、638 之9 、638 之31、638 之32等地號土地係有「南側道路」可直接通達130 縣道。上開判決既以「南側道路」作為通行權標的，足證「南側道路」確可供車輛通行，且鈞院歷次勘驗時亦均以公務車直接經由「南側道路」到達公路，足證通行並無任何困難，亦無會車等問題。另丙○○雖變更農舍之住宅使用目的而經營民宿，惟其經營民宿房間僅有4 間，充其量4 部汽車在相近住宿期間上山再下山，亦無會車問題，更何況「南側道路」轉彎處亦可容許會車，自已足敷4 部汽車使用，而無通行困難。足證上開土地並非袋地，是丙○○自行封鎖得以通行之道路，反要求通行被告所有土地，顯不合理。
（三）系爭638 之21地號土地並非供公眾通行之道路，而係屬「山坡地保育區農牧用地」，此有苗栗縣政府及三義鄉公所函可證，該通路既非現有巷道或既成道路，自非供公眾通行之道路，否則原告毗鄰系爭土地之638 之1 等地號土地即無須與土地所有人合意設定地役權。又行政院農業委員會89年5 月25日八九農水保字第891820042 號函訂頒之「農路設計規範」，係於山坡地○○○區○○○○路時，作為該委員會工程規畫、設計之規範，惟並不及於既有農路，且未符農路四級規範之既有農路並非均限制車輛通行，此觀第2 條、第4 條、第10條、第14條即明。而同規範第
12 條 名定「既有農路係指路寬2.5 公尺以上6 公尺以下，未依公路法管理之既成農用道路，包括產業道路、農路、支線農路等」；又依該規範第11條關於農路四級及第14條觀之，可知第11條所定農路四級最大縱坡度20％，得放寬至40％，則丙○○所提土木技師意見，以平面曲線半徑僅5公 尺，且縱坡達20％以上，小型車迴彎困難或平面曲線半徑僅2 公尺，小型車無法迴彎，全線約有40％區段，不符合農路四級設計規範要求云云，核與農路設計規範第
11 條 、第14條所定，農路四級規範並無曲線半徑限制，且既有農路縱坡度放寬至40％之規範相左，是上述鑑定意見顯屬偏頗意見，並無足採。況參酌最高法院83年度台上字第1606號判決意旨，鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地，原審背於此見解，僅以建築法及建築技術上之規定為不利上訴人之認定等語，可知丙○○所有之土地既已有「南側道路」能通行汽車，縱該道路與農路設計規範不合，亦不能要求通行系爭638 之21地號土地。況丙○○目前已將福軒養生館民宿出租予訴外人甲○○使用，自已非該民宿坐落之土地利用人，即不得再主張袋地通行權。
（四）至丙○○上訴部分，按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，是以目前汽車寬不到1 公尺，考量汽車寬度及行人通行問題，原審認3 公尺寬度為必要程度並無逾法，是其上訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決確認丙○○對於乙○○所有系爭638 之21地號土地內如原審判決附圖所示粉紅色部分、面積185 平方公尺土地有通行權，暨乙○○應容忍丙○○於前項所示有通行權之土地通行，不得設置障礙物或為其他妨害丙○○通行之行為；並駁回丙○○其餘之訴。丙○○就其敗訴部分，聲明不服，並上訴聲明：（一）原判決不利丙○○部分廢棄。（二）上廢棄部分，確認丙○○對乙○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段638 之21地號土地上如上訴理由狀附圖所示黃色部分、面積220 平方公尺土地有通行權存在。乙○○應容忍上訴人丙○○通行上開土地。乙○○就原審確認有通行權等部分，亦聲明不服，並上訴聲明：（一）原判決不利乙○○部分廢棄。（二）上廢棄部分，丙○○於第一審之訴駁回。另兩造分別就對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。本件兩造對於丙○○就系爭638 之21地號土地是否有通行權存在有爭執，則丙○○主觀上認其通行權存在之法律關係即有不安之狀態存在，此種不安狀態，能以確認判決將之除去，故丙○○提起本件確認通行權存在之訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、本件依民事訴訟法第463 條準用第270 條之1 第1 項第3 款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第61頁）：
（一）兩造不爭執之事實：⒈被上訴人即上訴人乙○○為坐落苗栗縣○○鄉○○○段638之21地號土地之所有權人。
⒉上訴人即被上訴人丙○○於94年間，在坐落苗栗縣○○鄉
○○○段638 之7 、638 之9 、638 之31、638 之32等地號土地上，興建門牌號碼：苗栗縣三義鄉雙潭村10鄰雙連潭155 號之農舍。該農舍現出租予訴外人甲○○，經營合法之「福軒養生會館」民宿使用。
⒊坐落苗栗縣○○鄉○○○段638 之7 、638 之9 、638 之
31、638 之32等地號土地有「南側道路」可供通行至公路。
（二）兩造爭執事項：⒈上訴人丙○○是否為系爭638 之7 、638 之9 、638 之31
、638 之32等地號土地之利用人？⒉系爭「南側道路」是否為不適宜通行道路，致系爭638之7
、638 之9 、638 之31、638 之32等地號土地為「準袋地」，依民法第787 條規定有通行他人土地至公路之必要？⒊上訴人丙○○主張通行如原審判決附圖（銅鑼地政事務所
98年6 月土地複丈成果圖）所示，約6 公尺寬、面積405平方公尺之道路，是否為損害周圍地最少之處所及方法？
六、茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
（一）上訴人丙○○是否為系爭638 之7 、638 之9 、638 之31、638 之32等地號土地之利用人？⒈民法第787 條至第789 條關於袋地所有人之通行權之規定
，於土地、建築物或其他工作物利用人準用之，此觀民法第800 條之1 規定自明，又該條雖於98年1 月23日修正公布、同年7 月23日施行，亦未有溯及適用之條款（本件係於97年12月12日起訴，見民事起訴狀收文戳日期），惟該條未施行前，最高法院79年度第2 次民事庭會議決議㈡即認為：「民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787 條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833 條、第850 條、第914條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用『相類似案件，應為相同之處理』之法理，為之補充解釋，以求貫徹」等語。準此，民法第787 條至第789 條關於袋地所有人之通行規定，在民法第800 條之1 施行前，於袋地之土地利用人亦有類推適用，合先敘明。
⒉查本件上訴人丙○○於系爭638 之7 、638 之9 、638 之
31、638 之32等地號土地上，興建門牌號碼為苗栗縣三義鄉雙潭村10鄰雙連潭155 號之農舍，該農舍並用以經營民宿「福軒養生會館」等節，為兩造所不爭執（見本院卷第
60 頁 ），並有卷附苗栗縣政府98年3 月16日府商使字第0980031183號函附民宿基本資料表及證照存根影本（見原審卷㈠第164 頁至第166 頁），足見丙○○確為上開農舍之所有人，而建物必須坐落於土地上，則建物所有人自亦為土地之利用人，固不待言（參照民法第800 條之1 立法理由），則丙○○縱非系爭638 之7 、638 之9 、638 之
31、638 之32等地號土地所有權人，然其既係上開土地利用人即有民法第787 條至第789 條關於袋地通行權之適用，故被上訴人乙○○辯稱丙○○將該建物出租，故已非土地利用人，不得主張袋地通行權云云，應不足採。
（二）系爭「南側道路」是否為不適宜通行道路，致系爭638之7、638 之9 、638 之31、638 之32等地號土地為「準袋地」，依民法第787 條規定有通行他人土地至公路之必要？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍土地以至公路。民法第787 條第1項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又主張通行權者為被包圍地所有人即可，非以其地上有房屋，有人居住為必要，亦不以兩造所有土地直接毗連為要件。最高法院85年台上字第1781號判例、85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號、76年度台上字第2646號、70年度台上字第2418號判決要旨參照。
⒉被上訴人乙○○固辯以上訴人丙○○興建農舍所使用之上
開土地並非袋地，除可沿「北側道路」通行至130 縣道外，另可經由「南側道路」通行云云。惟查，丙○○於上開土地興建農舍，而該農舍現在使用方法係經營合法民宿「福軒養生會館」，並已由主管機關苗栗縣政府於94年7 月14日以府工觀字第0940079813號文核准登記在案，有卷附苗栗縣政府98年3 月16日府商使字第0980031183號函附民宿基本資料表及證照存根影本（見原審卷㈠第164 頁至第
166 頁）可稽，則揆諸前開最高法院判例及判決意旨，關於「系爭638 之7 、638 之9 、638 之31、638 之32等地號土地與公路有無適宜之聯絡」乙節，自應以上開土地位置、地勢、面積及現在使用方法（即合法經營民宿）等，綜合判斷之。查系爭「南側道路」經原審於98年11月30日會同苗栗縣銅鑼地政事務所人員到現場勘驗結果：該「南側道路」前半段係水泥道路，路寬約2.7 公尺至3.3 公尺，後半段則於靠近「福軒養生會館」附近之道路為泥土道路，路寬約3 公尺至3.3 公尺，上開道路有些路段坡度非常陡峭，路面非常顛簸，時速不能超過10公里，且須小心駕駛，危險性極高；僅在道路轉彎處有會車空間，且由於坡度很陡，車子倒退非常困難，須具有良好駕駛技術，始能安全退至轉彎處會車等情，業經原審至現場勘驗無訛，並有勘驗筆錄及現場照片10張（見原審卷㈡第51頁至第56頁）在卷足憑。復參之系爭「南側道路」後半段係陡峭之泥土道路，且路旁竹林林立，倘遇雨天，路面勢必泥濘積水而凹凸不平，路旁竹林亦可能因風吹雨打而交雜於路面上，致影響行車視線與安全，陡峭之泥土路面亦因濕滑更增添車輛行駛之危險性。再考量所謂民宿係指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所。是故，前往「福軒養生會館」民宿住宿或用餐旅客應非當地人，則渠等自應不熟悉該「南側道路」路況；而以前開所述「南側道路」之路況觀之，勢必將使前往消費遊客因該民宿欠缺便利且安全之交通，而望之卻步，致無法達到上開土地之經營民宿使用之通常目的。從而，系爭「南側道路」自不能認為係上開土地適宜之聯絡道路，依前揭民法規定與最高法院判決所示見解，上訴人丙○○自有通行他人土地以至公路之必要。
（三）上訴人丙○○主張通行如原審判決附圖（銅鑼地政事務所98年6 月土地複丈成果圖）所示，約6 公尺寬、面積405平方公尺之道路，是否為損害周圍地最少之處所及方法？⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此為民法第787 條第2 項所明定。
所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。經查，「北側道路」通過之系爭638 之23、638 之25、638 之2 、63
8 之28地號等4 筆土地，業經設定地役權供上訴人丙○○通行使用，此有卷附該土地登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第255 頁至第267 頁），則上訴人丙○○僅需再通行被上訴人乙○○所有系爭638 之21地號土地，即可自完全貫通「北側道路」而與130 縣道聯絡，此有道路位置圖乙紙（見原審卷㈠第229 頁）足證。而該「北側道路」經原審於98年11月30日會同苗栗縣銅鑼地政事務所人員到現場勘驗結果，該道路均為水泥道路，路寬約6.5 公尺至6.7 公尺左右，道路平坦可供會車，有原審勘驗筆錄及現場照片2張足憑，可見以目前「北側道路」之路寬及路面坡度，應均屬於適宜通行之道路。至通行系爭638 之21地號土地所需路寬部分，本院審酌市面一般自用小客車之寬度約為2公尺寬左右，且道路交通安全規則第38條第2 款規定，汽車全寬不得超過2.5 公尺，故以系爭638 之21地號土地如原審判決附圖所示粉紅色部分、路寬3 公尺、面積185 平方公尺之通行方案，應足供上訴人丙○○通行之必要，且對被上訴人乙○○損害亦屬最小。
⒉至上訴人丙○○另主張如准予通行方案僅路寬3 公尺，將
造成無法會車通行之危險云云。惟從現場照片觀之（見原審卷㈠第184 頁）如原審判決附圖所示粉紅色部分路段乃為平坦之水泥道路，且據上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時所陳，該路段僅約10幾公尺長（見本院卷第124 頁），可知縱有會車之必要，亦可利用與系爭638 之21地號土地前後相鄰即系爭638 之23、636 地號土地內，路寬約6.
5 公尺至6.7 公尺之道路為之。再者，上訴人丙○○於原審勘驗現場亦自承目前南北側道路僅有原告建物，沒有其他住家或建物等語（見原審卷第51頁），則系爭638 之21地號上之道路，顯不符合「既成巷道」應具備供不特定民眾通行之要件，從而，上訴人主張僅3 公尺寬無法會車而有危險之虞，及該道路係供公眾通行使用，故路寬應為6公尺云云，均不足採。
⒊被上訴人乙○○辯以，如「南側道路」因其使用情形變更
而須較佳路況以供使用，應由上訴人依原有路況予以改善，始符合袋地通行權立法意旨云云。然同前所述，系爭「南側道路」現況並非適宜之聯絡道路，且依被上訴人乙○○於原審98年2 月12日民事答辯二狀所附銅鑼地政事務所98年1 月複丈成果圖（見原審卷㈠第144 、145 頁）可知，該「南側道路」雖可通行至130 縣道，惟尚須經過第三人所有、坐落於苗栗縣○○鄉○○○段618 之13、618 之
14、618 之7 、618 之5 等地號土地，倘若暫不考量改善「南側道路」以達適宜通行時所需拓寬而可能增加土地範圍，現狀「南側道路」供通行而使用上開618 之13等地號土地面積已達454 平方公尺（計算式：271 ＋58＋69＋56＝454 ），顯逾前開通行系爭638 之21地號土地面積185平方公尺。從而，本院認為系爭638 之21地號土地與上開
618 之13等地號土地固均為系爭638 之7 、638 之9 、63
8 之31、638 之32地號土地之周圍地，惟從通行必要土地之面積、南北側道路目前路況、相鄰土地利用人之利害得失等綜合考量後，認以被上訴人乙○○所有之系爭638 之
21 地 號土地為通行權之對象，應係對周圍土地最少之損害，是被上訴人乙○○上開之辯詞，亦不足取。
七、承上，上訴人丙○○既為系爭638 之7 、638 之9 、638 之
31、638 之32等地號土地之土地利用人，且上開土地與公路無適宜之聯絡，則其本於民法第787 條規定，請求確認就被上訴人乙○○所有系爭638 之21地號土地如原審判決附圖所示粉紅色部分、面積185 平方公尺土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行，且不得設置障礙物或其他妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據。至上訴人丙○○另主張依其與訴外人黃瑞騰在買賣契約書中其他約定事項所簽立之第4 點約定請求確認通行權部分。查訴外人黃瑞騰並非系爭638 之21地號土地所有權人，亦非被上訴人乙○○之代理人，因此縱黃瑞騰確有與丙○○簽立上開約定，其效力亦不及於乙○○本人；況依丙○○所提買賣契約內容所示，系爭638 之21地號土地並未載明於該契約第4 點之約定內，則丙○○主張依上開買賣契約約定，請求確認就系爭638 之21地號土地有通行權存在云云，洵不足採，併予敘明。
八、綜上所述，原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，於法並無不合。兩造各提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
民事庭審判長 宋 國 鎮
法 官 黃 怡 玲法 官 游 欣 怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 張 宏 賓中 華 民 國 99 年 8 月 25 日