臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度簡上字第28號上 訴 人 甲○○○
己○○乙○○庚○○戊○○○前五人共同訴訟代理人 洪嘉鴻律師前五人共同複代理人 丙○○
鄭晃奇律師被上訴人 丁○○○訴訟代理人 李建德律師上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，本院於民國99年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號（重測前苗栗市○○段內麻小段848 地號）土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有。上訴人甲○○○、己○○、乙○○、庚○○、戊○○○分別所有坐落同段2508之1 、2508之2 、2508之3 、2508之4 、2509地號土地（下稱系爭2508之1 地號等5 筆土地）均為袋地；系爭2508之1 至2508之4 地號等四筆土地皆係於民國78年3 月31日分割自同段2508地號土地，上訴人所有土地原均係訴外人邱集輝所有。上訴人對外之聯絡道路原係位在系爭土地與同段2510、2509地號土地中間之農路（下稱原有農路）連接至同段2602、2603地號之產業道路。詎被上訴人於96年間欲處分系爭土地時，始發覺上訴人未經被上訴人同意，擅自於系爭土地上如附圖即苗栗市地政事務所複丈成果圖（下稱如附圖）所示藍色斜線部分面積58平方公尺土地上修築道路（下稱現行通路）通行至同段302之1 地號道路地，上訴人甚且曾於94年間未經被上訴人同意，向苗栗縣政府陳情鋪設天然氣等管線，侵害被上訴人權益甚鉅。系爭土地未曾提供公眾通行之用，被上訴人買受系爭土地後亦未曾同意上訴人使用或設定地上權。上訴人之土地於分割前既均係訴外人邱集輝一人所有，因土地之一部讓與或分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第789 條規定，上訴人僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，不得通行系爭土地。為此請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示藍色斜線部分面積58平方公尺土地之通行權不存在。嗣經原審審理後，原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人對於上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭2508之1 地號等5 筆土地，本來原有農路連接至同段2602、2603地號之產業道路，因此，系爭2508之
1 地號等5 筆土地之原所有人邱集輝於土地一部讓與或分割之時，並非未預留道路，而使上開5 筆土地形成袋地。上開
5 筆土地之所以會形成袋地，是因為原有農路遭廢棄消失所致，而此係在上開5 筆土地由邱集輝從其原有土地中分割，並多次轉手後始發生之事實。故系爭2508之1 地號等5 筆土地雖曾為邱集輝所有，然其為分割、讓與時，並未構成袋地，而係其後因為情事變更而成為袋地，與民法第789 條規定之要件不符，被上訴人自不得主張依據民法第789 條規定訴請確認通行權不存在。又上訴人所有之建物之建築基地其建築線劃設於原有農路上，依台灣省建築管理規則第5 條規定，該原有農路業經苗栗縣政府認定為具有公用地役關係之現有巷道即既成道路，上訴人就原有農路有通行權。而現行通路依83年5 月9 日航照圖顯示尚未開通，然依同年9 月26日航照圖則可見已開通，足見現行通路係於前開83年5 月9 日至同年9 月26日期間內所開通。而查被上訴人係於83年5 月至7 月間購買系爭土地，現行通路之開設期間與被上訴人承買系爭土地之時間點一致，可見係被上訴人或其前手陳良妹將原有農路廢止後改為提供現行通路供上訴人及鄰里通行，被上訴人在向前手購買系爭土地不可能不知道系爭土地上已鋪設現行通路。既然現行通路為原有農路之替代道路，則性質上應與原有農路同為既成道路，且上訴人通行至今已逾15年，亦應認為已成為既成道路，上訴人自有權繼續通行。再者，原有農路改道至現行通路乃基於兩造間或陳良妹與上訴人間之默示契約行為，讓上訴人無償通行至今，上訴人亦有權繼續通行。承上，被上訴人先前既已知悉且同意讓系爭2508之1 地號等5 筆土地通行現有之系爭道路，且經過十餘年來均毫無異議，待至現今環境變遷，始提起本件訴訟，請求確認上訴人不得通行系爭土地，顯然係在蓄意侵害上訴人之權益，應為權利濫用，而無保護必要等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人甲○○○、己○○、乙○○、庚○○、戊○○○分別所有系爭2508之1 地號等5 筆土地均為袋地，其等原通行原有農路連接至2602、2603地號之產業道路，嗣後改道通行系爭土地上之現行通路以連接至302 之1 道路地等情，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可稽，復經原審會同苗栗縣苗栗市地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、照片、如附圖所示之複丈成果圖附於原審卷可考，堪信為真實。至本件之爭點則為：㈠上訴人是否應受到民法第789 條袋地通行權之限制。㈡系爭土地上現行通路是否為具有公用地役關係之既成道路。㈢兩造間或上訴人與被上訴人之前手陳良妹間是否有通行權之默示合意。㈣被上訴人是否有權利濫用之情形。茲分述如下。
四、上訴人是否應受到民法第789 條袋地通行權之限制？經查：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，修正前民法第787 條第1項前段定有明文。次按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，修正前民法第789 條第
1 項亦定有明文。觀諸該立法意旨，該條規定乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。故如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。
㈡查上訴人所有系爭2508之1 地號等5 筆土地於重測前為苗栗
市○○段內麻小段23之1 地號土地，乃訴外人邱集輝所有，於73年間因分割而增加23之2 地號土地，該23之2 地號土地於74年間重測後編為苗栗市○○段○○○○○號，於78年間再因分割而增加2508之1 至之4 地號土地，原23之1 地號土地則於重測後編為苗栗市○○段○○○○○號。又上開土地緊鄰同段
852 地號（分割增加852 之1 ，重測後編為苗栗市○○段○○○○○號）土地，該852 地號土地西側鄰接同段2602、2603地號之產業道路，原亦同為邱集輝所有。因此，上訴人所有之上開袋地及同段2510號非袋地之土地，於分割、重測前均係邱集輝一人所有。邱集輝於前開23之1 地號分割後（增加23之2 地號土地），於73年間將該23之1 地號土地贈與上訴人戊○○○（即重測後勝利段2509地號），於75年間將23之2地號土地（即重測後勝利段2508地號）出賣予訴外人張翠玉。張翠玉於該2508地號分割後，將各該土地分別出售，上訴人何蔡秀琴、己○○、乙○○、庚○○等人輾轉因買賣而取得各該土地所有權，此有土地登記謄本、地籍圖等件附於原審卷可按。是上訴人所有系爭2508之1 地號等5 筆土地，原與2510地號土地同歸邱集輝所有，該2508之1 地號等5 筆土地均由重測前23之1 地號土地分割而出，嗣因土地之分割及讓與，致2508之1 地號等5 筆土地形成與公路無適宜聯絡之袋地，此一情形既係邱集輝任意將土地分割或讓與他人所致，揆諸前揭法條說明，上訴人依法僅得通行原屬邱集輝所有之2510地號土地，尚不得主張通行其他周圍鄰地以至公路。
㈢上訴人雖主張：系爭2508之1 地號等5 筆土地，本來原有農
路連接至同段2602、2603地號之產業道路，因此，系爭2508之1 地號等5 筆土地之原所有人邱集輝於土地一部讓與或分割之時，並非未預留道路，故系爭2508之1 地號等5 筆土地於邱集輝為分割、讓與時，並未構成袋地，而係其後因為情事變更而成為袋地，與民法第789 條規定之要件不符等語，惟依前開前揭法條立法意旨之說明，可知修正前民法第789條規定乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人如果任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，則必須事先安排通行道路供袋地者通行，且該通行道路必須具有持續性，繼續供通行之用，如此方能達到該條之立法目的。本件邱集輝將其所有土地一部分割、讓與時，雖然在系爭土地與同段2510、2509地號土地中間曾有原有農路可連接至同段2602、2603地號之產業道路而對外通行，然該原有農路嗣後旋即遭廢止而未繼續存在供上訴人通行，因此，依上開說明，應認為該原所有人邱集輝於土地分割或讓與一部時並未預留道路，供上訴人往後繼續通行使用甚明，故本件仍應有修正前民法第789 條規定適用之餘地。況且，倘如上開上訴人所主張，則將會造成土地所有人在分割或讓與一部土地時，預先先在其土地暫闢一條道路供其分割或讓與之土地通行，待分割或讓與完成後，再將該暫時開闢之道路廢止，以規避民法第789 條規定之適用，如此一來，將使該條規定形同具文。從而，上訴人上開主張，應不足採。
五、系爭土地上現行通路是否為具有公用地役關係之既成道路？經查：
㈠按公用地役權乃為公法上之法律關係，無從本於公用地役權
之法律關係，主張就特定土地有私法上之通行權（最高法院
87 年 度台上字第1467號、第2445號判決參照）。又既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，與私法上地役權之性質不同，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為（最高法院89年台上字第2500號、86年台上字第2622號判決參照）。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照）。
㈡本件上訴人所抗辯之公用地役關係既為公法上之法律關係，
揆諸前揭判決意旨，上訴人無從本於公用地役權之法律關係主張就系爭土地有私法上之通行權。再現行通路僅供上訴人等人通往302 之1 之道路地所用，僅供特定人使用，非為不特定公眾通行所必要。且現行通路係於83年5 月9 日至同年
9 月26日間所開設，此由83年5 月9 日及同年9 月26日之航照圖兩相比對之下可見一斑（見原審卷第90、208 頁），上訴人從83年間通行至今，僅15年餘，亦不符合通行年代久遠之要件，即與既成道路成立公用地役權之要件不合，自無成立公用地役關係可言。況現行通路業經苗栗縣政府認定非屬苗栗縣建築管理自治條例第5 條所指之現有巷道，此有該府99年1 月4 日府商建字第0990000611號函附於原審卷可參，即無從成立公用地役關係，是上訴人主張現行通路為既成道路云云，即不可採。
㈢至上訴人抗辯原有農路係既成道路，現行通路乃原有農路之
替代道路，性質上亦屬既成道路等語。則查，原有農路是否為既成道路一情，尚非無疑。縱認原有農路為既成道路，然按因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院88年度台上字第250 號判決參照）。是揆諸上開最高法院判決意旨，可知即便認為原有農路係既成道路成立公用地役關係，上訴人得通行之範圍亦應僅限於原有農路，現行通路之位置、範圍既與原有農路不同，其無從替代原有農路甚為明顯，上訴人亦不得任意變更為通行現行通路。是上訴人前開所辯，亦無足取。
六、兩造間或上訴人與被上訴人之前手陳良妹間是否有通行權之默示合意？經查：
上訴人主張兩造間或上訴人與被上訴人前手陳良妹間有通行權之約定一節，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，尚難採信。縱認上訴人主張其與陳良妹間有通行權之約定屬實，惟查該約定在法律性質上僅具債權性質，並不得對抗系爭土地之受讓人即被上訴人，故被上訴人自不受該通行權約定之拘束。從而，上訴人此部分之主張，亦不可採。
七、被上訴人是否有權利濫用之情形？經查：㈠按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因
權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋；最高法院45年台上第105 號、71年台上737 號判例意旨分別可資參照。
㈡查系爭土地為被上訴人所有，本得自由使用、收益、處分其
所有物，上訴人無法律上依據及正當權源，即任意在系爭土地上通行，妨礙被上訴人所有權之完整，被上訴人起訴請求確認上訴人之通行權不存在，乃行使法律所賦與之權利。況且被上訴人取回遭上訴人通行部分之土地後，可就整筆土地加以利用或出租、出售，提高其經濟價值，故難謂其就上開權利之行使，係以損害上訴人為主要之目的，且有何權利濫用之情事可言。再者，被上訴人雖然係在上訴人通行現行通路數年之久之後始提起本件訴訟，然此乃係被上訴人怠於行使其權利之表徵，尚不得以此即認為上訴人違法通行系爭土地之狀態可以轉變為合法之權源而對抗被上訴人。故上訴人此部分所辯，亦非可採。
八、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上如附圖所示藍色斜線部分面積58平方公尺土地之通行權不存在，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人上開請求，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 邱光吾法 官 王炳人以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 尤旗樟中 華 民 國 99 年 9 月 8 日