臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度訴字第119號原 告 鄭清溪訴訟代理人 陳金村律師被 告 鄭金安
鄭清松共 同訴訟代理人 龔正文律師複 代理人 陳宏盈律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國100 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由及事實
一、原告主張：㈠兩造父親鄭波於民國81年間出資，原始起造門牌號碼為苗栗
縣苑裡鎮中正133 之2 號之2 層房屋（下稱系爭建物），並於取得使用執照後，由鄭波出資在系爭建物後方增建部分建物，而原告為系爭建物建造執照之起造人，原告於98年11月12日向地政機關辦理第一次保存登記，原告經地政機關登記為系爭建物之所有權人。依土地法第43條規定：「依本法所為之登記有絕對之效力。」原告已依原始起造之法理取得系爭建物之所有權，且已依法完成保存登記，其為系爭建物之合法所有權人乃無疑義。鄭波於建屋當時既以原告為建造執照之起造人，即是有以建屋所需之費用贈與原告之意思，蓋直接以原告為起造人，在程序上並無須再為辦理贈與登記之必要，故可見訴外人鄭波當時確實係以贈與之意思使原告取得系爭建物之所有權。況且當初系爭建物所坐落之土地亦單獨登記予原告之妻，可證鄭波生前即有要將系爭建物贈與給原告之意思。而被告既未於辦理保存登記之公告程序中提出異議，當即表示原告取得系爭建物之所有權應無任何瑕疵，而得以依法行使所有權人之權利。
㈡系爭建物含後方增建部分共有3 棟房屋，於興建完成後原告
即將如苗栗縣通霄地政事務所100 年4 月21日複丈成果圖（下稱附圖）所示A 、D 建物無償借予被告鄭金安使用，附圖所示B 、E 建物則無償借予被告鄭清松使用，原告則自住於起訴狀附圖C 、F 部分，以利兩造就近照顧父親鄭波。嗣父親鄭波於97年6 月10日去世，而被告亦另有房屋可居住，實無必要繼續使用原告所有之系爭建物，原告乃於先父喪葬事宜辦妥後，即向被告等表示欲收回房屋自用，而為終止上開借用關係之意思表示，並請求渠等遷離房屋，惟渠等仍繼續占用系爭建物，其後經原告多次口頭催請搬離，被告等仍置之不理，原告曾於98年11月25日及12月23日兩度向苗栗縣苑裡鎮調解委員會聲請調解，向被告等表明終止借用關係之意思表示，請求渠等遷讓房屋，惟均因被告等不同意遷離而致調解不成立。
㈢鄭波雖於81年間出資為原告興建系爭建物，惟並未獨厚原告
，其早於73及77年間即分別以買賣、贈與、第一次登記等方式使被告等分別取得其名下之不動產。可見父親鄭波於生前早已規劃分產事宜，將財產先作一部分之分配，即目前兩造各自名下的財產即是要讓登記名義人各自取得其所有權，另尚未分配而仍在鄭波名下之財產，則於其死後再由兩造協議分配之。若依被告主張或證人鄭美之證詞，則兩造目前登記名下所有之財產均屬先父遺產而未分配，應為兩造與其他法定繼承人所公同共有，而於之後再為分配，此將增加過戶登記所產生諸多稅賦及費用之負擔，實不符先父之本意，也將辜負其生前已完成之分產規劃。另被告等於96及98年間曾分別以其自鄭波所取得之不動產為抵押物，向苗栗縣苑裡鎮農會貸款，渠等申請上開貸款時，未曾徵詢原告意見，於借得款項後，亦未分配予原告，顯見渠等亦認為其自鄭波所取得之不動產，均係屬分產所得而為渠等個人所有，同理系爭建物及其基地產權亦應屬原告單獨所有。證人鄭美與鄭香雲之證言，均係以自己之想法推測鄭波生前之意願，而非以親自之見聞作證，故其證言殊非合法可採。
㈣按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸
與人得隨時請求返還借用物，民法第470 條第2 項規定甚明。又所有人對於無權占有或侵奪其所有，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之，同法第767 條亦有明文。
本件兩造間關於系爭建物之借用關係業已因原告之終止而消滅，且原告亦曾多次催請被告等搬離系爭建物，然均未獲置理，渠等實無繼續占用系爭建物之權利，應屬無權占有。為此原告茲依法提起本訴，請求被告等分別將所占用之房屋騰空後返還原告。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。另無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，應返還其利益，同法第179 條前段亦有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。本件被告等無權占用系爭建物，使原告受有不能使用該房屋之損害，原告自得依不當得利之法律關係請求渠等返還其所受相當於租金之利益。原告爰依所有物返還請求權、返還不當得利等法律關係，請求被告應分別將系爭建物騰空後返還予原告，以及給付原告依土地法第105 條準用第97條規定，按土地及其建築物申報總價年息百分之10所計算之系爭房屋租金37,826元及利息。並聲明：被告鄭金安應將系爭建物如附圖所示A （含1 、2 樓，各
82.59 平方公尺）及D 部分面積28.16 平方公尺騰空後返還原告。被告鄭清松應將系爭建物如附圖所示B （含1 、2 樓，各82.16 平方公尺）及D 部分面積28.48 平方公尺騰空後返還原告。被告鄭金安應自99年4 月28日起至遷讓返還如附圖A 、D 部分建物止，按年給付原告37,826元。被告鄭清溪應自99年4 月28日起至遷讓返還如附圖B 、E 部分建物止，按年給付原告37,826元。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於84年分家前家中金錢全由父親鄭波支配，兩造在外賺
錢亦交與父親，鄭波為使兩造兄弟能同住在一起，故於81年間在其所有苗栗縣貓孟段貓孟小段652 地號土地上興建系爭建物，由其找工人建造並出資支付工資。因被告2 人當時均已有自耕農身分，為使原告能方便取得自耕農身分，方於建造執照以原告名義為起造人。況且系爭建物於建造完成後，為求公平起見，兩造還以抽籤方式決定何人使用何棟房子，足見鄭波並無將系爭建物贈與原告之意思，亦無出資為原告建築系爭建物之意思。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，原告主張鄭波有贈與系爭建物或出資為其興建系爭建物，被告否認之，應由原告負舉證責任。
㈡再者，若鄭波有將系爭建物贈予原告之意思，則原告於81年
系爭建物建造完成取得使用執照時，即應向地政機關申請辦理保存登記，何需等待17年，至父親鄭波於97年6 月10日過世後，始於98年11月12日辦理保存登記，此舉顯與一般社會經驗法則有違。至系爭建物所坐落之土地於63年時為鄭波所有，73年時是以假贈與給被告鄭金安，後來再假贈與給原告之太太。假贈與是因為當時未滿20歲之原告有車禍案件訴訟才會有假贈與脫產，因為當時鄭波要負連帶賠償責任才脫產。後來要假贈與給原告太太，是要讓原告夫妻取得自耕農身分。
㈢又由證人鄭美與鄭香雲之證言可知，系爭建物在鄭波生前是
以贈與的意思、由三兄弟抽籤一人一棟房屋，各自取得贈與部分之建物以供居住，並不是全部贈與給原告。被告等並無其他房屋可住，原告所稱坐落於台中縣○○鎮○○段建號24
1 號之建物，雖登記於被告鄭金安名下，然一直以來均係出租他人，租金則是全數用於地價稅及房屋稅之繳納，況且該建物已殘破不堪，如要修繕作為居住使用可能要花費上百萬元費用。又鄭波遺產中門牌號碼為苗栗縣苑裡鎮中正里8 鄰27號之建物為其祖屋，荒廢已久，現無人居住；另坐落於桃園縣山德段建號354 號之建物，乃位於桃園縣，由於被告經濟生活中心均在苗栗，不可能搬到該處居住。從而，原告聲稱被告等如果不住在系爭房屋，尚有其他房屋可住等語，顯與事實不符等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本件為行集中審理，協同兩造協議簡化不爭執及爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈附圖A 、B 、D 、E 建物由兩造父親鄭波出資興建。
⒉附圖A 、B 建物建造執照起造人登記為原告，A 、B 建物於辦理第一次保存登記，登記所有權人為原告。
⒊被告鄭金安占用附圖A 部分2 層樓面積為165.18平方公尺、D 部分面積28.16 平方公尺。
⒋被告鄭清松占用附圖B 部分2 層樓面積為164.32平方公尺、E 部分面積28.48 平方公尺。
⒌兩造各自使用系爭建物中何部分位置，係於系爭建物興建完成後，兩造搬進居住前，由兩造配偶抽籤決定。
㈡爭執事項：
⒈附圖A 、B 建物建造執照登記之起造人為原告時，鄭波是
否即有將系爭A 、B 建物贈與原告之意思表示？⒉附圖A 、B 、D 、E 建物是否為原告所有？原告請求被告
遷出附圖A 、B 、D 、E 建物有無理由？⒊原告請求被告給付使用附圖A 、B 、D 、E 建物相當於租
金之不當得利有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭建物由兩造父親鄭波出資興建，系爭建物建造
執照及使用執照之起造人為原告，原告並於98年11月12日向地政機關辦理第一次保存登記，經地政機關登記原告為系爭建物之所有權人之事實，為兩造所不爭執，並有建造執照、使用執照、建物登記謄本各一紙、系爭建物第一次登記之全部資料一份（見卷第10、11、177 至182 頁）在卷可佐，原告此部分主張堪信為真實。
㈡原告主張系爭建物為其所有，被告2 人無權占有系爭建物如
附圖所示A 、B 、D 、E 部分建物，此為被告否認，辯稱系爭建物為鄭波出資建造，建造完成後由鄭波原始取得，經鄭波指示由兩造配偶抽籤決定兩造使用之部分，被告經系爭建物原始所有權人鄭波同意使用，並非無權占用，系爭建物應屬鄭波之遺產，並非原告個人單獨所有等語。是本件應審究者為，系爭建物之原始起造人為原告或鄭波，鄭波有無將系爭建物全部贈與原告。經查：
⒈按上訴人之所有權登記，為第一次登記（保存登記），並
非信賴登記之第三人，即無土地法第43條所定登記絕對效力之適用，真正權利人在訴請塗銷登記前，仍得主張其所有權存在。而上訴人就系爭房屋為第一次所有權登記，被上訴人為該房屋所有人之私法上地位，已有受侵害之危險，其提起本件確認之訴，難謂無即受確認判決之法律上利益（最高法院79年度台上字第1459號判決要旨參照）。又樓房雖已保存登記為被上訴人所有，然與信賴登記而取得新登記之情形，截然有別，並不能據以排除真正權利人之權利，至於建築執照及使用執照，僅係行政主管官署為實施建築管理措施核發之文書，亦難單獨憑以判斷原始所有權孰屬（最高法院71年度台上字第1522號判決要旨㈡參照）。主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院70年度台上字第976 號判決要旨參照）。據此，新建建物之所有權，應於建造完成後由出資興建之起造人原始取得所有權，至建造執照、使用執照僅係行政主管機關為實施建築管理措施所核發之文書，尚難僅以該文書記載起造人為判斷建物原始所有權之歸屬。另建物辦理第一次保存登記僅需提出建物使用執照，此與信賴登記而依法律行為取得之新登記有別，無土地法第43條所定登記絕對效力之適用，真正權利人仍得主張其所有權存在。
⒉原告主張其為系爭建物原始所有權人，既為被告所否認，
此有利於原告之事實，應由原告負舉證責任。原告雖舉系爭建物建造執照、使用執照之起造人均為原告為證，然建造執照、使用執照僅係主管機關對建築管理措施核發之文書，無從僅以該文書判斷建物所有權之歸屬，仍應以實際出資建造系爭建物之人，方為系爭建物之原始起造人。而系爭建物係由兩造父親鄭波出資雇工興建完成，且於搬進去住之前，由兩造配偶抽籤決定何人居住何棟建物，此為原告所不爭執（見不爭執事項⒈、⒌），原告亦稱：原告不爭執系爭建物是由兩造父親出資興建完成等語（見本院卷第44頁）。故被告辯稱：系爭建物之原始所有權人為鄭波，建築完成後供兩造居住使用，並以抽籤方式決定各自居住何棟建物，應堪認為真實。
⒊原告事後雖改稱：鄭波以原告為原始起造人贈與出資之資
金等語（見卷第76至77頁），惟原告前稱：鄭波係有把系爭建物贈與原告之意思（見卷第44頁），此與原告所稱贈與建築資金不符。又證人即兩造大姐鄭美證稱：系爭房屋是由父親出錢興建，興建完成後，神明放好才讓兩造抽籤，我父親說抽到的那間就是要給他的，父親有說系爭建物沒有登記給原告等語（見卷第46至47頁）。證人即兩造姊妹鄭香雲證稱：系爭建物是父親出錢蓋的，房子蓋好後父親說一人一棟，由兩造在神明、祖先牌位前抽籤，父親說要系爭房屋送給兩造3 人，不是只給1 人，抽到那一間就是要送給他，在入厝請客時父親也有說1 人1 間，被告抽到的就是他們現在使用的那間等語（見卷第50至52頁）。
證人鄭美及鄭香雲為兩造姊妹，應無偏頗任一當事人之虞，另就抽籤過程，鄭波欲將系爭建物3 棟房屋分別贈與抽到該棟房屋之人等情，證人所述均相符，證人鄭美及鄭香雲之證述，應屬可採。足見鄭波以原告為系爭建物建造執照之起造人，並無將系爭建物建築之資金贈與原告之意思，更無將系爭建物3 棟房屋均贈與原告之意思，原告此部分主張難認屬實。鄭波既為系爭建物原始起造人，系爭建物未經辦理移轉登記與原告，原告自無從取得系爭建物之所有權，且系爭建物如附圖所示A 、B 、D 、E 部分建物，係由鄭波移轉占有與被告，原告未曾取得該部分建物之占有權，故原告無從取得該部分建物之事實上處分權。又縱系爭建物辦理第一次保存登記之所有權人為原告，原告並非信賴登記之第三人，並無土地法第43條所定登記絕對效力之適用，原告主張其因該登記而有土地法第43條登記絕對效力之適用，顯有誤會。
⒋系爭建物之原始所有權人為鄭波，既未經移轉登記所有權
與原告，原告雖於鄭波去世後，自行持系爭建物使用執照辦理第一次所有權登記，然該登記並非所有權移轉登記，並無登記絕對效力之適用，原告無從因此取得系爭建物之所有權。被告既經系爭建物真正所有權人鄭波之同意，而使用系爭建物如附圖所示A 、B 、D 、E 部分，自屬有權使用。另依證人即兩造姊妹鄭美、鄭香雲證述，鄭波已表示將被告抽到之該棟房屋贈與被告，並交與被告居住使用，縱該部分尚未辦理所有權移轉登記，被告2 人仍屬有權使用，原告雖為鄭波法定繼承人之一，仍無從請求被告返還如附圖所示A 、B 、D 、E 部分之建物。
五、綜上，系爭建物既為鄭波原始取得所有權，原告並非系爭建物之所有權人，被告占用附圖所示A 、B 、D 、E 部分，係基於鄭波贈與之法律上原因，原告請求被告分別返還系爭建物如附圖所示A 、B 、D 、E 部分，及自99年4 月28日起至遷讓返還上開建物止，分別按年給付37,826元相當於租金之不當得利，均屬無據，原告請求為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 楊思賢中 華 民 國 100 年 6 月 14 日