臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度訴字第154號原 告 郭美智
鄭淑靜共 同訴訟代理人 周敬恒律師被 告 許銘宗訴訟代理人 江錫麒律師
黃淑齡律師張麗琴律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國100年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示175-B 部分、面積十一點零九平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予原告郭美智及其他共有人。
被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示184-B 部分、面積二十五點三一平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予原告及其他共有人。
被告應自民國九十八年九月四日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告郭美智新臺幣捌佰參拾捌元，及如附表所示利息部分。
被告應自民國九十七年十二月一日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告鄭淑靜新臺幣壹仟零柒元，及如附表所示利息部分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告鄭淑靜負擔。
本判決第一項於原告郭美智以新臺幣貳拾伍萬玖仟元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，被告以新臺幣柒拾柒萬陸仟參佰元為原告郭美智預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告鄭淑靜以新臺幣伍拾肆萬柒仟元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，被告以新臺幣壹佰陸拾肆萬零陸拾參元為原告鄭淑靜預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告郭美智按月以新臺幣貳佰捌拾元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，被告按月以新臺幣捌佰參拾捌元為原告郭美智預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告鄭淑靜按月以新臺幣參佰參拾伍元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，被告按月以新臺幣壹仟零柒元為原告鄭淑靜預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款及第2 項載有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。亦為民事訴訟法第256 條所定。查本件原告起訴請求：㈠被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段175 、184 地號土地上所加蓋之棚架等違章建築物予以拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人。㈡被告應給付原告郭美智新臺幣（下同）26,533元及自本起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應給原告鄭淑靜110,250 元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院會同兩造履勘現場並囑託苗栗縣通霄地政事務所派員測繪後，原告於民國99年10月6 日以書狀更正上開聲明㈠部分，如主文第1 項及第2 項所示（見本院卷第106 頁）。原告此部分變更，乃屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述。另原告於前開書狀內亦將上開聲明㈡、㈢部分，變更為：「⒊被告應自98年9 月4 日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告郭美智838 元，及按年息百分之5 計算之利息。⒋被告應自97年12月1 日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告鄭淑靜1,007 元，及按年息百分之5 計算之利息。⒌被告應給付原告鄭淑靜70,000元，及自民事更正暨補充理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」等語，此部分核屬於擴張應受判決事項之聲明，且被告對此並無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第257 頁），均與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：
（一）緣坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭175地號土地）為原告郭美智及訴外人徐素琴二人分別共有，權利範圍各為20分之12、5 分之2 ；另與系爭175 地號土地毗鄰之同段184 地號土地（下稱系爭184 地號土地）為原告郭美智、鄭淑靜、訴外人徐素琴及其他共有人分別共有，原告郭美智、鄭淑靜之權利範圍則各為17600 分之43
2 、440 分之139 。詎原告郭美智於98年9 月間取得系爭
175 、184 地號土地之所有權後，竟發現被告未經原告同意於上開土地上搭建如99年9 月9 日苗栗縣通霄地政事務所複丈成果圖（下稱附圖，見本院卷第90頁）所示175-B、184-B （面積各11.09 、25.31 平方公尺）之鐵皮屋，並為出租他人等商業經營行為，核其行為顯已構成無權占有，原告郭美智自得依民法第767 條、第821 條請求被告返還前開占用之土地，並依民法第179 條請求就系爭175地號土地之應有部分20分之12，自98年9 月4 日取得所有權之日起至被告返還該土地止，以每平方公尺126 元計算，按月應給付原告郭美智838 元及法定遲延利息。
（二）另原告鄭淑靜則為系爭184 地號（權利範圍440 分之139）土地之所有權人，自數十年前系爭184 地號土地即由原告鄭淑靜之先人與其他共有人共管前開土地約8 坪（包括如附圖所示184-B 、面積25.31 平方公尺部分），而此等分管契約亦經原告鄭淑靜及其他共有人繼續承受（各自管理之範圍為原告鄭淑靜3.5 坪、訴外人鄭英輝1.5 坪、鄭梅和1.5 坪、鄭應珂1.5 坪），並於91年11月20日將系爭
8 坪土地出租予被告，雙方約定每年租金為40,000元，應於每年11月以前繳納，一次繳交2 年租金，然如前所述，原告鄭淑靜對系爭8 坪土地之管理範圍為3.5 坪，故每年得請求給付之租金為17,500元，而該租賃契約已於97年11月30日屆滿，且被告於97年11月租約屆滿前已陸續欠繳93年至96年之租金，經發函催告被告出面協商續租事宜及支付租金，卻未獲具體回應，不得已始對被告提起本件訴訟，請求被告返還所占用之土地、給付欠繳租金70,000元，以及無權占用上開土地應賠償相當於租金之不當利得，即自97年12月1 日起算至返還系爭184 地號土地之日止，應按月給付1,007 元與法定遲延利息。
（三）對被告抗辯之陳述：被告雖辯稱其非無權占用系爭184 地號土地，惟該土地早於共有人間確有分管使用協議之事實。又系爭184 地號土地如附圖所示184-B 部分、面積25.3
1 平方公尺（即系爭8 坪土地），係由原告鄭淑靜及其他共有人鄭英輝、鄭梅如、鄭應珂等4 人繼受分管使用權利，並於91年11月20日將之出租予被告。而訴外人徐素琴歷次取得系爭184 地號土地之應有部分，係向鄭應珂、鄭梅崇等人以買賣、贈與而繼受取得其他共有人之應有部分，故僅能繼受前手鄭應珂、鄭梅崇等人於先前分管協議所管理之土地而已。又鄭英珂雖亦係系爭8 坪土地之4 位共同管理人其中1 人，但若被告僅得訴外人徐素琴之同意，而未獲得其他共同管理人同意，其占用系爭8 坪土地自仍屬無權占用。另徐素琴雖在系爭184 地號土地上於92年12月31日登記取得地上權，權利範圍218 平方公尺（約66坪）之3 分之1 ，惟徐素琴係自前手訴外人霜國正受讓該部分之地上權，霜國正之地上權則係於88年間繼承自其父親霜金水而來，又霜金水雖於39年間在系爭184 地號土地設定登記66坪一部地上權作為建築房屋，惟當時該土地之所有權人並未將設定地上權之土地全部移轉給地上權人霜金水占有，地上權人霜金水至多僅占用約20坪土地，並在該約20坪土地上興建未辦保存登記、門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○路○○號房屋作為使用，此有臺灣新竹地方法院81年度訴字第626 號民事判決可參。又訴外人霜金水並未占用系爭8 坪土地，何來其後手霜國正將該土地移轉予徐素琴占用？可知系爭地上權核與系爭8 坪土地無涉，故被告抗辯就如附圖所示編號184-B 部分為有權占有云云，自不足取。
（四）並聲明：⒈被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如附圖所示175-B 部分、面積11.09 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予原告郭美智及其他共有人。⒉被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如附圖所示184-B 部分、面積25.31 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予原告及其他共有人。⒊被告應自98年9 月4 日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告郭美智838 元，及按年息百分之5 計算之利息。⒋被告應自97年12月1 日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告鄭淑靜1,007 元，及按年息百分之5 計算之利息。⒌被告應給付原告鄭淑靜70,000元，及自民事更正暨補充理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒍前開第1 項至第
5 項請求，原告郭美智、鄭淑靜均願各供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭175 地號土地、面積25.87 平方公尺，由原告郭美智及訴外人徐素琴共有，應有部分分別為5 分之3 、5 分之
2 ，折計面積各為15.52 、10.35 平方公尺；另系爭184地號土地、面積441.04平方公尺，亦由原告郭美智、鄭淑靜、徐素琴及其他共有人共有，應有部分則依序為17600分之432 、440 分之139 、1100分之81，折計面積各為10.83 、139.33、32.48 平方公尺，又徐素琴在系爭184 地號土地另於92年12月31日登記取得地上權、權利範圍218.84平方公尺之3 分之1 ，折計面積72.95 平方公尺。而被告占有使用175 、184 地號土地之一部，係經土地共有人兼地上權人徐素琴之同意，而非無權占用，此業據徐素琴以99年3 月12日存證信函通知原告郭美智在案，故原告仍藉故提起本訴應非有理由。至被告於91年11月20日與訴外人鄭和男簽訂之租賃契約，係誤信鄭和男有出租土地之權利，事後發現被告使用部分係徐素琴之地上權範圍後，自92年12月31日起得徐素琴之同意而繼續使用，即不再續租，則原告鄭淑靜主張其為上開租賃契約之出租人，並請求被告給付3.5 坪面積之租金云云，被告予以否認。
（二）另原告雖提出訴外人郭朝松與霜國正於95年7 月28日簽訂之不動產買賣契約書，主張郭朝松向霜國正買受其殘存之
3 分之2 範圍之地上權，及門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○號房屋所有權全部，並據以否認徐素琴之地上權範圍。
惟徐素琴、霜國正間之地上權買賣契約與郭朝松、霜國正間之地上權買賣契約，分別為不同契約及標的物，彼此間即不可能相互否定，況郭朝松簽訂之買賣契約在後，自不能否認簽訂在先且已點交完畢之徐素琴之地上權，況原告所提之買賣契約書所標示郭朝松取得之地上權具體位置，並未載明將徐素琴之地上權範圍涵蓋在內，故原告此部分主張非可採信。至臺灣新竹地方法院81年度訴字第626 號請求調整租金事件之判決書，核與上開地上權無涉，蓋霜國正係因繼承而取得地上權，權利範圍為218.84平方公尺，地租為250 台斤，於每年7 月及11月攤還，惟該判決書所調整土地範圍僅66.05 平方公尺，可知原告之主張並不實在。
（三）至原告主張系爭184 地號土地有分管契約云云，惟迄今未能提出歷次取得土地應有部分所附帶之分管契約證據，故此部分主張自不可採。另如附圖所示175 、184 地號土地上之鐵皮屋，乃訴外人徐素琴所興建，應由徐素琴原始取得所有權，故原告訴請被告拆除該地上物顯有誤會等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第152、153頁）：
（一）系爭175 地號土地為原告郭美智及訴外人徐素琴所有，應有部分分別為5 分之3 及5 分之2 。
（二）系爭184 地號土地為原告郭美智、鄭淑靜、訴外人徐素琴等9 人所共有，應有部分分別為17600 分之432 、440 分之139 、1100分之81。
（三）系爭184 地號土地有設定地上權，權利人分別為訴外人徐素琴、郭朝松，權利範圍各為3 分之1 、3 分之2 。
（四）如附圖所示175-B部分屬於無權占用。
（五）原證三房屋租賃契約（下稱系爭租賃契約）真正不爭執。
五、原告請求被告拆除鐵皮屋返還占有土地部分：
（一）經查，原告主張其為系爭2 筆土地之共有人，該土地遭系爭鐵皮屋分別占用如附圖所示175-B 、184-B 部分之面積，有土地登記謄本附卷可按，復經本院會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄，並囑託苗栗縣通霄地政事務所派員測量，繪有複丈成果圖在卷足稽（見本院卷第12至16、75至80、90頁），亦為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張被告未經原告同意，在如附圖所示184-B 、175-B 部分搭建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），並出租予他人為商業使用，屬無權占用，依民法第767 條、第821 條規定，請求拆除系爭鐵皮屋並將占用之土地返還予原告及其他共有人等語，被告則抗辯系爭鐵皮屋係訴外人徐素琴所搭建，且被告占有使用如附圖所示184-B 部分是有合法權源等語，則本件首應審究為：被告是否為系爭鐵皮屋之所有人？如是，則被告抗辯就該鐵皮屋如附圖所示184-B 部分為有權占有，有無理由？
（二）按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，其所有人或有事實上處分權之人，均有拆除之權限（最高法院著有97年度台上字第1101號判決參照）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279 條第1 項定有明文。查原告主張系爭鐵皮屋係未辦保存登記之違章建物，並由被告所搭蓋等語，業據被告於本院勘驗現場時自認在案（見本院卷第75頁），則依前開說明，被告自有拆除該鐵皮屋之權限，故原告對被告提起本件拆除地上物返還土地之訴訟，於法並無不合。被告雖辯以：勘驗筆錄所載字句係誤述，系爭鐵皮屋所有人應係訴外人徐素琴云云（見本院卷第101 、102 頁）。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3 項定有明文。茲原告已於本院99年10月14日準備程序時，當庭表示不同意被告關於此部分自認之撤回（見本院卷第122 頁），是應由被告舉證證明其所自認內容與事實不符。對此，被告乃提出傳訊證人徐素琴為其證據方法，而證人徐素琴到庭固證稱：系爭鐵皮屋係伊於91年年底時分二次搭建，相隔約一個月左右，系爭184 地號部分訴外人霜國正不讓伊搭蓋，所以先搭建175 地號，與霜國正簽完租約之後才搭建184 地號土地。伊與被告是合作關係，被告負責協調系爭鐵皮屋搭建、向地主承租土地及鐵皮屋出租予他人等事宜，伊則負責出資金，搭蓋系爭鐵皮屋大約花15萬元。系爭鐵皮屋出租之獲利則是各半，91 年底鐵皮屋搭建好之後乃出租給別人使用，兩間賣雞肉、1間賣蒜頭、1 間賣服飾，被告與證人鄭和男簽訂系爭租賃契約時曾和伊商量過，租約內容伊也有看過等語（見本院卷第206 、213 至215 頁）。果爾，系爭鐵皮屋應早於91年年底已搭建完畢，並由證人徐素琴將該鐵皮屋交由被告分租予第三人使用。惟質之證人徐素琴何時同意被告使用系爭175 、184 地號土地，其乃證稱：伊係在購得系爭17
5 地號土地應有部分及取得系爭184 地號土地之地上權後，才同意被告使用上開土地云云（見本院卷第211 、212頁）。然據卷附系爭175 、184 地號土地登記謄本及地上權讓與契約書、他項權利變更移轉契約書（見本院卷第12至16、103 至105 、58至61頁）所示，證人徐素琴係分別於94年12月、95年9 月及98年7 月取得系爭175 地號土地之應有部分（合計共取得權利範圍2 分之1 ），而系爭18
4 地號土地之地上權（權利範圍3 分之1 ）則係於92年11月14日與訴外人霜國正簽立地上權讓渡契約、92年12月26日向苗栗縣通霄地政事務所辦理地上權移轉登記；核上開時間與證人徐素琴前開所述於91年年底時已搭蓋鐵皮屋，並交由被告占有出租予第三人使用云云，顯有矛盾，則證人徐素琴之證述已有瑕疵。再參以證人徐素琴自承與被告就系爭鐵皮屋之出租有合作關係，並曾就本件爭議寄發存證信函予原告郭美智等節（見本院卷第47、48頁），衡情，其證詞難免有偏頗或迴護被告之情，自難逕予採信。準此，被告抗辯系爭鐵皮屋所有人係訴外人徐素琴，故撤銷自認云云，應不可採。
（三）按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。被告雖不否認就如附圖所示175-B 、面積11.09 平方公尺部分屬無權占用之事實，惟辯稱附圖所示184-B 、面積25.31 平方公尺土地，係被告經地上權人即證人徐素琴之同意而占有，則揆諸前開舉證責任分配原則，應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。查：
⒈系爭184 地號土地登記面積為441.04平方公尺，該土地
於39年10月6 日時設定「權利人：霜金水」、「權利範圍：陸陸坪貳合」、「存續期限：空白」、「利息或地租：貳佰拾伍台斤」、「其他登記事項：建築房屋」之地上權（下稱系爭地上權），88年4 月26日系爭地上權以分割繼承為原因移轉予訴外人霜國正，霜國正再分別於92年12月31日及95年10月17日將該地上權之權利範圍
3 分之1 、3 分之2 予分別移轉予證人徐素琴及訴外人郭朝松等節，有卷附土地登記謄本及舊手抄本影本（見本院卷第15、112 頁）為證，堪認系爭184 地號土地上設有約66坪之系爭地上權，其設定目的為建築房屋使用。
⒉按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，
或竹木為目的而使用其土地之用益物權，民法第832 條載有明文。又地上權為使用他人土地之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，故一宗土地之一部分亦得設定之，而一宗土地之一部設定地上權者，於該宗土地上則係某特定之範圍，而非就全部土地之範圍均有該地上權之存在。查系爭184 地號土地面積為441.04平方公尺，而系爭地上權登記權利範圍僅為面積66坪即218 平方公尺（計算式：66×3.3 ≒218 ），故系爭地上權僅就184 地號土地一部分為設定，而被告既抗辯經地上權人徐素琴之同意而有權占用如附圖所示184-B 土地，須再舉證證明系爭地上權範圍及於附圖所示184-B 特定部分。查被告雖提出原地上權人霜金水之後手即訴外人霜國正與證人徐素琴所簽訂「地上權讓渡契約書」影本（見本院卷第102 至105 頁）為證，並抗辯該契約書附圖所示與系爭鐵皮屋坐落地點相符云云。然按買賣契約與移轉地上權之物權契約不同，買賣契約不過一種以移轉標的物為目的之債權契約，出賣人對於出賣之標的物並非一定有處分權存在。準此，自難僅憑訴外人霜國正與徐素琴簽有「地上權讓渡契約書」之事實，即推論徐素琴之前手即該契約之出賣人霜國正就附圖所示184-B 持定土地設有地上權。
⒋至被告另辯以系爭地上權面積為218 平方公尺，證人徐
素琴實際占用25.31 平方公尺，故徐素琴係合法行使其地上權云云。惟按地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，性質上自不可能抽象存在，應係具體存在於特定之範圍，此觀土地登記規則第108 條規定：「於一宗土地內就特定部分申請地上權設定地上權…登記時，應提出位置圖。」即明。另地上權人設定地上權之位置如未經測量並登記於土地登記簿，其所設定之範圍如何，應就各契約，並考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定（司法院（72）廳民一字第0119號解釋可資參照）。次查，原告主張系爭地上權於設定之初並未具體測量該地上權存在位置乙節，為被告所不爭執，又本院依職權向苗栗縣通霄地政事務所調閱系爭地上權39年10月6 日設定登記、92年12月26日訴外人霜國正移轉系爭地上權權利範圍3 分之1 予證人徐素琴之所有資料，其中39年設定地上權之資料因年代久遠已無法調取，另92年資料則無任何系爭地上權設定或移轉之位置圖，有卷附苗栗縣通霄地政事務所99年6 月24日通地一字第0990003854號函文暨函附登記資料（見本院卷第57至67頁）可參。堪認系爭地上權設定時，其範圍應未經測量並登記於土地登記簿，故其所設定之範圍如何，應就各契約，並考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。又如附圖所示184-B 部分土地，在91年年底被告搭建系爭鐵皮屋前原係空地，未建有任何地上物等事實，業據證人鄭和男、徐素琴到庭證述明確（見本院卷第200 、215頁）。另系爭地上權早於39年間已設定，而原地上權人霜金水於設定當時即在系爭184 地號土地上建有約66平方公尺、門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○路○○號之房屋，且上開房屋及系爭地上權（權利範圍3 分之2 ）已由霜國正於95年間出賣予訴外人郭朝松等情，亦有臺灣新竹地方法院68年度訴字第804 號、81年度訴字第626 號判決及不動產買賣契約書、土地登記謄本、權利移轉契約書等附卷可證。同前所述，系爭地上權設定目的為建築房屋，原地上權人霜金水已於系爭184 地號土地上建有為公路57號房屋使用，且附圖所示184-B 土地部分，在91年年底前則無任何地上物存在，且被告復未能提出其他證據證明此特定土地屬系爭地上權設定之範圍，自難僅以證人徐素琴現況實際占用僅如附圖所示184-B 、面積25.31 平方公尺，即認該地上權於39年時所設定之內容包含此部分。準此，被告抗辯此部分土地經地上權人即證人徐素琴同意而有權占用云云，自不足取。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767 條、第821條分別定有明文。綜上所述，原告為系爭2 筆土地之共有人，被告所有之系爭鐵皮屋占用上開土地並無任何合法權源，則原告本於所有人之物上請求權，請求被告拆除占用如附圖所示175-B 、184-B 之鐵皮屋，並將該部分之土地返還原告及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
六、原告郭美智、鄭淑靜依民法第179 條，請求相當於租金之不當得利部分：
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。本件被告所有之系爭鐵皮屋無權占有原告共有之系爭2 筆土地，則被告受有使用之利益，依同法第181 條規定，應返還其價額，即相當於租金數額之利益。又按土地法第97條限制約定最高限額，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1 項及第96 條 規定之立法原意即可推知，至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而獲得商業上利益，非一般供居用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，此有最高法院94年度第2 次民事庭決議可資參照。
（二）查被告係將系爭鐵皮屋出租予第三人經營商業使用，業據證人徐素琴證述在卷，並經本院現場履勘無訛，有現場照片8 張（見本院卷第77至80頁）足參。則被告占用系爭2筆土地因而獲得商業上之利益，已非一般供住居用之房屋可比，所約定之租金自不受土地法第97條規定之限制。又關於此項相當於租金之不當得利，原告主張應以每年每坪5,000 元計算，本院審酌被告前於91年、92年間分別與證人鄭和男、訴外人霜國正就系爭184 地號土地一部分簽立租賃契約，以每年每坪5,000 元、12,000元計算租金，另系爭175 地號土地與184 地號土地相毗鄰，其租金應與
184 地號土地相當，故原告主張就被告無權占用系爭2 筆地號土地相當於租金之不當得利，均應以每年每坪5,00 0元，即系爭每月每平方公尺126 元計算（5,000 ÷12÷3.
3 ≒126 ），尚屬合理。另審酌不當得利返還部分，係屬可分之金錢債權，因此原告郭美智請求就所有系爭175 地號土地（應有部分5 分之3 ）部分，被告應自取得該土地之日即98年9 月4 日起按月給付原告郭美智838 元（計算式：126 ×11.09 ×（3/5 ）≒838 ）；及原告鄭淑靜請求就其所有系爭184 地號土地（應有部分440 分之139 ），被告應自97年12月1 日起按月給付原告鄭淑靜1,007 元部分（計算式：126 ×25.31 ×（139/440 ）≒1007），均屬有據。
（三）次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率百分之5計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。準此，原告請求被告給付之上開不當得利款項，均僅得就已遲延，即言詞辯論終結前已到期部分（計算利息之本金金額詳如附表註1 、2 所示）之金額請求法定遲延利息。至言詞辯論終結後尚未到期之每月不當得利部分，屬將來給付之訴，此部分既尚未到期，自無遲延利息可言。另利息起算點，依前開法條規定，應以原告催告被告給付時起算，則原告郭美智、鄭淑靜分別主張自98年9 月4 日、97年12月1 日起算遲延利息云云，均不可採。核原告郭美智部分應自催告存證信函送達被告翌日即99年3 月9 日起算（見本院卷第17至19頁），另原告鄭淑靜部分，則應自起訴狀繕本送達被告翌日即99年
5 月29日（見本院卷第38頁）起算法定遲延利息，而逾上開部分之利息請求乃屬無據，應予駁回。
七、原告鄭淑靜主張依系爭租賃契約，被告應給付租金7,000 元部分：
（一）原告鄭淑靜主張其與其他共有人共管系爭184 地號土地約
8 坪部分（包含如附圖所示184-B 土地），且管理之範圍為原告鄭淑靜3.5 坪、訴外人鄭英輝1.5 坪、鄭梅和1.5坪、鄭應珂1.5 坪，並於91年11月20日將上開8 坪土地出租予被告，雙方約定每年租金為40,000元，故原告鄭淑靜得請求被告給付所欠繳租金70,000元云云，為被告所否認。原告鄭淑靜既主張有分管及租賃契約存在，就該等契約存在事實，應負舉證之責。原告雖庭呈一份系爭184 地號土地之分管圖（見本院卷第155 頁），惟觀諸前開圖面內容，並無任何土地共有人簽名確認，自難逕採為對原告有利之認定。另原告主張其曾與被告簽立系爭租賃契約云云，惟按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，依卷附系爭租賃契約之記載（見本院卷第20至22頁），系爭184地號土地8 坪土地之出租人係證人鄭和男、鄭英軍、鄭梅如，並無原告鄭淑靜，故原告主張依系爭租賃契約及分管關係，被告應給付70,000元云云，自屬無據。
（二）至證人鄭和男到庭固曾證述伊係代理原告鄭淑靜與被告簽立系爭租賃契約等語，惟其亦自承伊係具名為出租人之一契約係伊與被告許銘宗所簽訂（見本院卷第199 頁），顯見締結該租賃契約之當事人應係被告與證人鄭和男，此觀諸系爭租賃契約所載內容俱無證人鄭和男代理原告鄭淑靜等文字亦明，故堪認原告鄭淑靜應非系爭租賃契約之出租人，故其依系爭租賃契約請求被告給付租金70,000元，洵不足採。
八、綜上所述，原告主張依民法第767 條、第821 條、第179 條規定，被告應將如附圖所示175-B 、184-B 部分之系爭鐵皮屋拆除，將土地返還原告及其他共有人，並給付如主文第3項、第4 項所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。至原告請求超過附表所示利息部分及依系爭租賃契約被告應給付租金70,000元部分，則為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，其中就原告勝訴部分經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以宣告。原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 王萬金法 官 游欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張宏賓中 華 民 國 100 年 4 月 22 日附表：
┌─────┬────────┬───────┬───┐│ │本金金額 │利息計算起迄日│年利率││ │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼───┤│原告郭美智│16,006 元 │自99年3 月9 日│5％ ││ │（註1） │（註2 ）起至清│ ││ │ │償日止 │ │├─────┼────────┼───────┼───┤│原告鄭淑靜│28,397元 │自97年12月1 日│5％ ││ │（註3） │（註4 ）起至清│ ││ │ │償日止 │ │└─────┴────────┴───────┴───┘
註1 ：自98年9 月4 日起至100 年4 月6 日止，共1 年7 個月又3 天。
本金金額：838元（每月相當於租金之不當得利）×（19+ 3/30）＝16,006元註2 ：自催告存證信函送達被告翌日（即99年3 月9 日，見本院卷第17至19頁）起至清償日止計算法定遲延利息。
註3 ：自97年12月1 日起至100年4 月6 日止，共2年4月又6天。
本金金額：1,007 元（每月相當於租金之不當得利）×（28+ 6/30）＝28,397元註4 ：自起訴狀繕本送達被告翌日（即99年5 月29日，見本院卷第38頁）起至清償日止計算法定遲延利息。