臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度訴字第289號原 告 林蕙如訴訟代理人 楊佳勳律師被 告 趙泉成
趙俊智前列2人共同訴訟代理人 張智宏律師上列當事人間請求撤銷無償贈與行為等事件，本院於101 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告趙俊智與被告趙泉成間就如附表所示不動產，於民國98年10月16日所為之贈與行為及同年月30日所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷。
被告趙泉成應將前項所有權移轉登記予以塗銷。
被告趙俊智與被告趙泉成間就如附表所示不動產，於民國98年6月24日向苗栗縣竹南地政事務所以98年南地所資字第050410號所設定總金額為新台幣壹仟萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
被告趙泉成應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款、第2 項定有明文。本件原告起訴時主張，其為被告趙俊智之債權人，被告2人為逃避原告對原登記為被告趙俊智所有，如附表所示之不動產（以下稱系爭不動產）強制執行，先於民國98年6 月24日通謀而為虛偽意思表示，設定新台幣（以下同）1 千萬元之最高限額抵押權予被告趙泉成，又於同年10月16日通謀而為虛偽意思表示，訂立贈與契約，並於同年月30日將系爭不動產所有權移轉登記予被告趙泉成；依民法第87條規定，被告間上開抵押權設定及贈與之契約及登記行為均屬無效，又如認上開行為有效，該等行為亦有侵害原告之債權，依民法第244 條第1 項撤銷兩造間上開詐害債權行為，並聲明：被告間上開贈與、所有權移轉登記及抵押權設定行為均應予撤銷，被告趙泉成應將上開所有權移轉登記及抵押權設定登記塗銷等語。嗣原告於100 年8 月16日言詞辯論時，主張同樣之事實及理由，惟將其聲明變更為：㈠先位聲明：確認被告間就系爭不動產之上開贈與及所有權移轉之法律關係暨抵押權及所擔保之債權不存在及（被告趙泉成）應將所有權移轉及抵押權登記塗銷、㈡備位聲明：被告間就系爭不動產之上開贈與及所有權移轉行為暨抵押權設定行為均應予撤銷及被告趙泉成應將所有權移轉及抵押權登記塗銷等語。查原告10
0 年8 月16日雖將聲明變更如上，惟其主張之基礎事實相同，另被告原先雖表示不同意上開聲明之變更，惟經本院諭知：原告將聲明整理為先位、備位聲明，與起訴狀所主張之意旨相同等語，被告表示在程序上無意見等語（見本院卷第15
6 、157 頁），應認被告對原告上開訴之追加或變更已同意。從而，原告上開訴之追加或變更，應予准許，核先說明。
二、原告起訴主張：㈠原告於92年11月9 日與被告趙俊智結婚，婚後夫妻感情初尚
融洽，雙方育有趙邑軒（00年0 月0 日生）、趙佑庭（00年
0 月00日生）2 子；被告趙俊智為被告趙泉成之長子。原告於次男趙佑庭出生前後，曾回台北娘家待產及坐月子約3 個月，做完月子返回夫家後，於98年6 月間，發現被告趙俊智與訴外人陳惠嘉有外遇，被告趙俊智亦坦承之，2 人於98年
6 月8 日簽立「生活保障協議書」，被告趙俊智除坦承婚外情，且保證與前述婚外情對象斷絕一切關係，不再可再使用任何連絡方式連絡及見面（第2 條）外，另其中第1 條（起訴狀誤載為「第2 條」）約定被告趙俊智應於每月薪資發放日將生活費2 萬元整匯給原告做為家用及子女所需之費用，第5 條（起訴狀誤載為「第8 條」）約定被告趙俊智須於1個月內將向原告借貸之10萬元整存入原告之帳戶內；協議書最後並約定：如有違約情事，被告趙俊智願無條件與原告離婚，並放棄子女監護權以及賠償原告3 百萬元。
㈡惟查，被告趙俊智於簽訂上開協議書後，仍有下列違約之情
事，故原告依上開協議書約定對被告趙俊智有300 萬元之損害賠償債權：
⑴並未與外遇對象陳惠嘉斷絕一切連絡，反而在98年6 月8
日至同年8 月19日期間，以其弟弟趙崇舜名義申辦，由被告趙俊智使用之0000-000000 號行動電話與訴外人陳惠嘉0000-000000 、0000000000號行動電話聯絡325 次，同時期並傳簡訊與訴外人陳惠嘉聯絡570 次；此外分別於98年
7 月29、30日，98年9 月27至29日，98年10月19、20日出遊3 次。同年9 月底被告趙俊智不顧兩個孩子生病仍與外遇對象出遊，亦多次向原告表示「無法與她分手」。被告趙俊智甚至於98年10月20日及99年3 、4 月間某日在訴外人陳惠嘉台南居所與陳女各發生通姦行為1 次。綜上，被告趙俊智顯然已違反上開協議書第2 條之約定。
⑵又被告趙俊智就上開積欠原告之10萬元債務，亦未依約履
行，而係於98年12月21日因原告依調解筆錄聲請強制執行後始清償，而違反上開協議書第5 條之約定。
⑶另被告自98年11月起，亦未按月支付2 萬元之生活費，而違反上開協議書第1 條之約定。
㈢詎被告2 人為避免原告對被告趙俊智所有之系爭不動產強制
執行，明知被告趙泉成對被告趙俊智並無所謂之300 萬元之債權存在，竟於98年6 月24日通謀將系爭不動產虛偽設定最高限額1000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告趙泉成。尤有甚者，被告2 人再於同年10月16日，復以父子贈與為原因，將系爭不動產贈與被告趙泉成，並於同年月30日將系爭不動產所有權移轉登記予被告趙泉成。系爭抵押權設定行為暨系爭不動產贈與及移轉登記之行為，均為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，應屬無效。被告趙泉成對被告趙俊智並無債權存在，另系爭抵押權設定行為暨系爭不動產贈與及移轉登記之行為，均為通謀虛偽意思表示之無效行為，爰依法訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權、系爭不動產贈與及所有權移轉法律關係均不存在，並依民法第
113 條規定請求被告趙泉成將系爭抵押權設定登記及系爭不動產所有權移轉登記塗銷。
㈣又如鈞院認為系爭抵押權設定登記有效，惟被告主張之債權
先存在，而於事後為之設定抵押權，故上開抵押權設定行為屬無償行為。又被告趙俊智將系爭不動產贈與被告趙泉成亦屬無償行為。而98年6 月8 日原告與被告趙俊智簽訂上開協議書時，原告已對被告趙俊智有10萬元債權，另被告趙俊智簽訂上開協議書後陸續有違反協議書約定條款之情形，亦如上述，故原告對被告趙俊智亦有300 萬元之損害賠償債權存在。雖原告已另查封被告趙俊智之財產，惟所查封財產之價值並不及原告之債權額，且於執行完畢時，尚須與其他債權人分配執行所得金額，原告之債權並不因此能得確保。且被告趙俊智已無其他資力可償還對原告之債權。故被告間上開抵押權設定、贈與及所有權移轉等無償行為有害及原告之債權，爰依民法第244 條第1 項、第4 項規定請求鈞院撤銷上開詐害行為，並請求命被告趙泉成回復原狀，即塗銷系爭不動產所有權移轉登記及系爭抵押權設定登記。
㈤被告趙俊智為訴外人趙慶田之長孫，以舊往農村習俗，於分
產時祖父會多分一份由長孫繼承。是以，被告趙俊智於86年10月23日以買賣原因所獲系爭不動產，實為訴外人趙慶田分產時，所分予長孫趙俊智，僅渠等為避免贈與稅而以買賣為原因辦理所有權移轉登記，絕非係被告趙泉成借名登記於被告趙俊智名義之下。
㈥並聲明：
⑴先位聲明①確認被告間就系爭不動產，於98年10月16日之
贈與及所有權移轉之法律關係不存在，暨於98年10月30日向苗栗縣竹南地政事務所以98年南地所資字第092990號所為移轉所有權之登記應予塗銷，回復登記為被告趙俊智所有。
②確認被告間就系爭不動產，於98年6 月24日向苗栗縣竹
南地政事務所以98年南地所資字第050410號所設定金額新台幣壹仟萬元之最高限額抵押權不存在及該抵押權所擔保之債權不存在。
③被告趙泉成應將上開抵押權登記予以塗銷。
⑵備位聲明①被告間就系爭不動產，於98年10月16日之贈與
及所有權移轉行為應予撤銷，暨於98年10月30日所為移轉所有權之登記應予塗銷，回復登記為被告趙俊智所有。
②被告間就系爭不動產，於98年6 月24日向苗栗縣竹南地
政事務所以98年南地所資字第050410號所設定金額新台幣壹仟萬元之最高限額抵押權應予撤銷。
③被告趙泉成應將上開抵押權登記予以塗銷。
三、被告答辯略以：㈠系爭不動產原係被告趙泉成先父趙慶田所有。趙慶田生前有
大、小老婆，為避免死後兩房子女爭產，乃於86年12月間將其名下所有不動產分別移轉登記予其5 位兒子，系爭不動產則係分歸由被告趙泉成取得，被告趙泉成為分散財產乃借用未成年之長子即被告趙俊智（00年0 月00日出生）之名義辦理所有權登記。上情除得參諸系爭不動產係以「買賣」作為所有權移轉登記原因，而被告趙俊智於86年12月31日受讓系爭不動產時，其尚未成年，自無資力買受系爭不動產。按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第24 2條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年度台上字第2448號判決意旨參照）。原告對上開借名登記一事早已知悉，故不得依民法第242 條代位被告趙俊智行使權利。
㈡次按債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於
債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，最高法院著有62年台上字第2609號判例可稽。經查，原告雖主張係依民法第244 條規定對系爭抵押權設定行為行使撤銷權，惟原告對於被告2人為前揭行為時對被告趙俊智究有何債權，並未明確說明，亦未舉證證明被告2 人之行為將發生有害其權利之結果，則原告逕援依民法第244 條規定行使撤銷權，自依法不合而不足採。
㈢又被告趙俊智於任職海巡署期間，因沈迷於職棒賭博及投資
股票失利而對外積欠大筆債務，事後均由被告趙泉成及配偶代為清償，被告趙泉成為避免借名登記於被告趙俊智之系爭不動產遭被告趙俊智持以對外抵押借貸，及考慮萬一系爭不動產遭拍賣，被告趙泉成所代清償款項得以抵押權人之身分分配受償，因而乃先於98年6 月24日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告趙泉成，故被告2 人所設定抵押權登記並非基於通謀虛偽意思所為。嗣因被告趙俊智前揭惡習仍無改善之情，為避免系爭不動產遭被告趙俊智敗光，被告趙泉成即於98年10月16日將系爭不動產所有權以「贈與」名義移轉登記至被告趙泉成名下。承辦前揭抵押權設定及所有權移轉登記之代書葉錫卿對辦理之原因知之甚詳。被告趙泉成於設定抵押權及辦理所有權移轉登記時根不知被告趙俊智與原告有簽署生活保障協議書之事。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本件為行集中審理，協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執事項如下（見本院卷第217 至219 頁）：
㈠被告趙泉成為被告趙俊智之父親，被告趙俊智係00年0 月00日出生。
㈡原告與被告趙俊智前於92年11月9 日結婚，育有未成年子女
趙邑軒、趙佑庭2 人。原告於99年1 月11日以被告趙俊智與訴外人陳惠嘉有通姦行為及其與被告趙俊智間有難以維持婚姻之重大事由等事由訴請離婚，並附帶請求對上開未成年子女親權由其行使、被告趙俊智應給付未成年子女扶養費及非財產上損害賠償300 萬元等，經本院於100 年5 月12日以99年度婚字第27號判決准原告與被告趙俊智離婚，上開子女由原告行使親權、被告趙俊智應按月給付原告每一未成年子女扶養費12,179元至其等成年止暨給付原告損害賠償100 萬元，並已確定在案。
㈢被告趙俊智與訴外人陳惠嘉通姦一事，另原告提出告訴，檢
察官偵查後認定其2 人分別於98年10月22日及99年3 、4 月間某日在陳惠嘉位於台南租屋處各發生性行為1 次，於99年10月7 日以99偵字第4549號聲請簡易判決；經本院苗栗簡易庭於同年12月31日以99年度苗簡字第1012號判決被告趙俊智有期徒刑4 月、訴外人陳惠嘉有期徒刑4 月，緩刑2 年。被告趙俊智不服上開判決，提起上訴，經本院刑事合議庭以10
0 年度簡上字第22號受理，惟被告趙俊智於100 年6 月2 日審理撤回上訴而確定。
㈣原告於98年6 月初某日以被告趙俊智有外遇為由，返回其台
北娘家，被告趙俊智於同年月8 日至原告娘家要求原告返回苗栗住處，雙方遂簽立「生活保障協議書」1 紙。被告趙俊智於上開協議書上除坦承利用原告懷孕及生產期間與陳惠嘉發生婚外情，其保證與前述婚外情對象（即陳惠嘉）斷絕一切關係，並且不可再使用任何連絡方式連絡及見面，且不可再與任何人發生婚外情外，另約定：「乙方（即被告趙俊智）應於每月薪資發放日將生活費二萬元整匯給甲方（即原告）做為家用以及子女所需之費用。」（第1 條）、「乙方（即被告）需於1 個月內將向甲方（即原告）借貸之10萬元整存入上述甲方（即原告）之帳戶內。」（第5 條）暨「有違約情事，乙方（即被告）願無條件與甲方（即原告）離婚，並放棄子女監護權以及賠償甲方（即原告）300 萬元」等語。
㈤系爭不動產原登記為被告趙泉成之父趙慶田所有，於86年12月31日以買賣為原因移轉登記為被告趙俊智所有。
㈥系爭不動產於98年6 月23日由被告趙俊智為義務人兼債務人
，被告趙泉成為抵押權人共同申請為擔保債權金額為1000萬元之抵押權設定登記，並於同年月24日登記完畢。又系爭不動產於98年10月29日由被告趙俊智為義務人，被告趙泉成為權利人共同申請將系爭土地及建物所有權全部移轉登記予被告趙泉成所有，並於同年月30日登記完畢。上開2 次登記均由證人，即被告趙泉成之表哥葉錫卿受被告2 人委託辦理。㈦上開協議書中約定之10萬元債務，被告趙俊智於98年12月21日因原告依其等間調解筆錄聲請強制執行後方清償。
㈧被告趙俊智自98年11月起未依上開生活保障協議書所定按月支付原告2 萬元之生活費。
四、本院依據兩造於審理中之陳述，認為本件之爭點如下：㈠原告於被告間設定系爭抵押權暨系爭不動產贈與及所有權移
轉登記時，是否對被告趙俊智有債權存在？㈡被告趙泉成依系爭抵押權所擔保對被告趙俊智之債權是否存
在？被告間之抵押權設定暨就系爭不動產贈與及所有權移轉登記行為是否為通謀而為虛偽意思表示？㈢系爭不動產是否為被告趙泉成所有，借用被告趙俊智不義登
記？如是，原告於對被告趙俊智債權成立時，對上開借名登記是否知情？㈣被告間系爭抵押權設定行為暨就系爭不動產所為之贈與及所
有權移轉行為是否為無償行為？該等行為是否有害及原告之債權之行使？
五、爰依上開爭點，析述如下：㈠原告於被告間設定系爭抵押權暨系爭不動產贈與及所有權移
轉登記時，對被告趙俊智有損害賠償債權100 萬元及子女扶養費債權將近500 萬元存在。
⑴原告主張其於98年6 月8 日與被告趙俊智簽署上開協議書
時，被告趙俊智積欠其借款10萬元一節，為被告所不爭執，並有上開協議書為證，自堪信原告上開主張為真實。又被告趙俊智並未依協議書約定於1 個月內清償上開借款，而係原告聲對其聲請強制執行後方於98年12月21日清償一節，亦為被告所不爭執（見上開不爭執事項㈦）。是原告主張被告趙俊智已違反上開協議書第5 條之約定，可以認定。
⑵原告主張被告趙俊智於簽署協議書後之98年6 月8 日至同
年8 月19日期間，以其弟弟趙崇舜名義申辦之0000-00000
0 號行動電話與其婚外情對象陳惠嘉之0000-000000 、0000000 000 號行動電話聯絡325 次，同時期並傳簡訊聯絡
570 次；另其2 人分別於98年7 月29、30日，98年9 月27至29日，98年10月19、20日共同出遊3 次等情，業據原告提出上開行動電話電信服務費收據及通聯紀錄14張、統一發票8 張、照片22張為證，並為被告所不爭執（見本院卷第130 至148 、228 頁）。另上開0000-000000 號門號係由被告趙俊智弟弟趙崇舜申辦，於原告與被告趙俊智鬧彆扭跑回娘家期間（即98年6 月初，此為兩造所不爭執）時至99年5 月間給被告趙俊智使用等情，亦據證人趙崇舜證述在卷（見本院卷第223 頁）。而依上開通聯繫紀錄顯示，被告於簽署協議書翌日之98年6 月9 日起至同年月19日，計11日期間，除98年6 月11日未曾撥打電話給陳惠嘉外，其餘每日均撥打電話給陳女，合計50次；另此11日期間每日均傳送簡訊予陳女，合計共57次（見本院卷第131 至
133 頁）。由上述情節可證，被告趙俊智在簽署協議書後仍與訴外人陳惠嘉保持密切之聯繫，參酌其2 人其後於98年10月20日及99年3 、4 月間某日各發生通姦行為1 次，業經本院判刑確定在案，亦為被告所不爭執（見上開不爭執事項㈢）。是原告主張被告趙俊智於簽署協議書後之翌日（98年6 月9 日）起即有違反其中第2 條約定之情事，且其情節嚴重，亦可認定。
⑶被告趙俊智於98年6 月8 日簽署協議書之翌日起既有違反
協議書第2 條、第5 條之情事，依該協議書之約定，被告趙俊智對原告負300 萬元之損害賠償債務。其後被告於同年月24日設定系爭抵押權、同年10月16日為系爭不動產贈與及同年月30日為所有權移轉登記時，原告對被告趙俊智之損害賠償債權300 萬元依然存在。又原告於本院99年度婚字第27號請求離婚事件陳稱：原告與被告趙俊智就上開
300 萬元損害賠償約定，除原告因被告再有婚外情等違反協議書而違約所造成之損害賠償外，主要係為保障未成年子女將來之生活，而關於被告趙俊智應負擔未成年子女扶養費部分，業經原告於上開事件中附帶請求，並經本院判決被告趙俊智於其等2 名兒子年滿20歲以前，每月應負給付原告每名兒子扶養費12,179元，故就原告之損害賠償酌減為100 萬元，上開判決並已確定等情，亦為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡），並有本院99年度婚字第27號民事判決抄本1 份在卷可稽（見本院卷第89至99頁）。而依上開判決所確定被告趙俊智應支付之子女扶養費用其金額總計將近500 萬元（計算式：長子趙邑庭177 月＋次子趙佑庭232 月＝409 月，12,179元×409 月＝4,981,211元）。是被告趙俊智經法院判決確定實際積欠原告總計約
600 萬元。從而，原告主張被告趙俊智於系爭抵押權設定暨贈與及移轉系爭不動產予被告趙泉成時，積欠其300 萬元之債權，應可採信。
㈡本件並確實之證據足以認定系爭抵押權及其所擔保之債權不
存在；另亦無確實之證據證明被告間之抵押權設定暨就系爭不動產之贈與及所有權移轉登記行為為通謀而為虛偽意思表示。
⑴按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例、42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張被告為逃避其對系爭不動產聲請強制執行，而通謀設定系爭抵押權及為贈與系爭不動產並移轉其所有權予被告趙泉成，惟此為被告所否認，是原告如不訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在暨系爭不動產贈與及所有權移轉行為無效者，原告即無法對系爭不動產聲請強制執行，其在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨參照。原告主張被告上開抵押權設定、系爭不動產贈與及所有權移轉行為均屬通謀而為虛偽意思表示及系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，為被告所否認。原告就上開有利於已之事實，並未提出任何證據證明，雖原告泛稱：被告係為逃避原告對被告趙俊智所有之系爭不動產強制執行，而為上述虛偽意思表示行為，或稱被告趙泉成僅口頭表示為其子即被告趙俊智清償300 萬元賭債，實無任何清償證明或金錢來往資料可稽；或被告趙俊智若非為脫產，何以先行設定金額1000萬元最高限額抵押，隨後又贈與房地予父親；再者，系爭不動產為三層樓高之透天厝，價值甚高，自86年12月31日起即登記為被告趙俊智所有，何以早有賭博習性之被告趙俊智，其父親趙泉成早不設定，晚不設定抵押，甚或其主張之索回借名登記之土地，何以如此洽巧係於被告趙俊智98年6 月8 日簽定生活保障協議書後，隨即於同年月24日辦理設定1000萬元最高限額抵押權，俟於同年10月16日再以贈與之名移轉登記予其父親趙泉成，顯見被告等間確實並無贈與意思，僅有意脫產云云。惟原告就上開有利於已之事實，並未提出任何證據證明。依上開法條及判例意旨所示，尚難認原告上開主張為真實。
⑶況且，證人即被告趙俊智之弟弟趙崇舜於本院亦證稱：被
告趙俊智債務數百萬元，有金融機構、也有民間、朋友借貸、錢莊借款都有；其媽媽99年1 月有告知曾替被告趙俊智還了2 、3 百萬元等語（見本院卷第224 、226 頁）。
參酌原告於上開本院99年度婚字第27號離婚事件99年6 月23日提出之民事補充理由三狀中亦稱：同（98）年6 月10日婆婆交予我現金32萬元去郵局匯款至被告要求匯入之戶頭，…，自此本人才了解被告之金錢狀況堪慮，因被告於軍中沉迷於地下職棒簽賭，在外有負債，亦向銀行貸款等語，並提出被告向友人借錢之借據、銀行放款通知函等文件（見上開事件影卷中民事補充理由三狀第4 頁及證10、11）。顯見被告趙俊智於98年間確實因沈迷簽賭及其他因素，在外積欠不少金錢，其本人無力清償，而由其母親代為清償，甚至經由原告之手代為匯款亦有之。是被告稱被告趙俊智之父母於98年間確曾代被告趙俊智清償債務，當屬實情。雖因經手之人為被告之母親，業於99年3 月間死亡，故對於實際清償之金額、日期、債權人等明細已無人能釐清，惟其代被告趙俊智清償債務一節，應可認定。而被告趙泉成在後龍鎮市場內擺攤賣魚數十年，而其家中金錢多由其配偶管理一節，亦據其陳述在卷，並為原告所不爭執。是被告趙俊智母親用以代被告趙俊智清償債務之金錢，應屬被告趙泉成擺攤所賺，從而，被告趙俊智於其母代償之範圍內對被告趙泉成負有此金額之債務，應屬合理。故被告趙泉成於發現其配偶代被告趙俊智還錢後，要求被告趙俊智以系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保，尚屬合理。
⑷綜上所述，本件原告既未能舉證證明被告間並無債權存在
，系爭抵押權、系爭不動產之贈與及所有權移轉行為均屬通謀而為虛偽意思表示，其主張自難採信為真實。從而，原告以上開事由，先位請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在暨被告間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉法律關係不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記及所有權移轉登記云云，尚屬無據。
㈢被告並未能舉證證明系爭不動產為被告趙泉成借用被告趙俊
智名義登記；縱認被告間有借名登記之情事，惟原告於對被告趙俊智債權成立時，對上開借名登記不知情。
⑴被告主張系爭不動產原登記為被告趙泉成之父趙慶田所有
，於86年12月31日以買賣為原因移轉登記為被告趙俊智所有等事實，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈤），並有被告提出之系爭不動產舊謄本各1 份為證（見本院卷第82至88頁），自可信被告上開主張為真實。
⑵又被告主張86年間被告趙泉成之父趙慶田生前提前分析家
產，除其中1 筆農地由兄弟5 人按比例共有外，其餘不動產及現金中，系爭不動產連同苗栗縣○○鎮○○路路31之
3 號房地及市場攤位承租權單獨分給被告趙泉成，其二弟趙泉榮分到中正路31之1 號房地、三弟趙泉能分到對面1間房地（即中正路31之22號）、四弟及五弟因在高雄居住，故分到一塊後龍鎮之建地，後來出售各取得1 千多萬元、2 個妹妹各分得現場1 、2 百萬元；另當時為繳納相關稅金及費用，其父親要其支付300 萬元，其餘兄弟每人均有提出幾十萬元等情，業據證人即被告趙泉成之二弟趙泉榮、三弟趙泉能於本院證述在卷（見本院卷第117 至121、286 至293 頁），此外並有本院依職權調取之被告趙泉成及上開2 證人財產調件明細表各1 份在卷可佐（見本院卷第246 至254 頁）。依據上開證人之陳述，系爭不動產確係分給其大哥被告趙泉成，至於為何登記在被告趙俊智名下，其等不清楚等語（見本院卷第118 、120 、121 頁）。參酌被告趙泉成迄今對於其父主持之上開分產過程，仍認為對證人趙泉榮較偏心及要其負擔300 多萬元稅費表示不滿一節（見本院卷第231 頁），而證人趙泉榮則對其所分到之房地存在有糾紛，迄今仍未能處理完畢一點，亦有怨言（見本院卷第288 至290 頁）。是上開證人應無故為不實陳述之必要及可能。從而，被告主張系爭不動產原係由被告趙泉成之父分配給被告趙泉成一節，應可採信。⑶系爭不動產雖係訴外人趙慶田於86年間分配給被告趙泉成
，惟係以買賣為名義，移轉登記予被告趙俊智，已如上述。被告對此情形主張係借名登記，惟此為原告所否認。查被告趙泉成分配之系爭不動產直接移轉登記予被告趙俊智之原因，固可能係被告主張之「借名登記」，惟亦可能係贈與（即被告趙泉成將系爭不動產再次贈與被告趙俊智，而直接由其父名義移轉登記予被告趙俊智）。被告就此有利於已之事實，自應負舉證責任證明之。而證人趙泉榮、趙泉能於本院審理時對於系爭不動產何以登記為被告趙俊智一節，均表示不清楚，亦如前述。是上開2 證人之陳述無法為被告借名登記主張之證據。此外，被告迄本件言詞辯論終結前均未能提出任何證據證明其等間有此借名登記之事實，其等上開主張自難採信為真實。又被告2 人於本院審理時就何以將系爭不動產登記在被告趙俊智名下，被告趙泉成稱：是因為怕後來還有遺產稅的稅金要繳等語（見本院卷第231 頁），被告趙俊智稱：因為當時土地是我爺爺要分給我爸爸，考量當時的遺產稅好像比較重，才先過到我這邊等語（見本院卷第240 頁）。依其2 人所述，其等當時直接將系爭不動產登記在被告趙俊智名下，係為逃避將來被告趙泉成死亡後，系爭不動產登記予被告趙俊智時須繳納高額之遺產稅，故直接先移轉到被告趙俊智，即可省下將來之遺產稅。則其等如此之安排較符合「贈與」之想法。況且，系爭不動產如確係被告趙泉成借名登記在被告趙俊智名下，被告趙泉成在發現被告趙俊智對外負債2 、3 百萬元，且由其配偶代為清償時，顯見被告趙俊智已不足擔此重任，其應立即終止上開借名契約，並以借名契約終止為由將系爭不動產移轉登記予其名義。其不圖此舉，竟僅先辦理抵押權設定登記，顯然無法保護其權益。
⑷綜上所述，被告主張系爭不動產係被告趙泉成借被告趙俊智名義登記為所有權人一節，尚難採信。
⑸又縱認被告間就系爭不動產確係成立借名登記契約，惟原
告否認其知悉此事。雖證人趙崇舜於本院審理時證稱：在原告與我哥哥鬧的時候，原告回我們家的時候，因為我哥哥有玩股票，向銀行借錢，銀行一直催繳，我有到他們房間告訴他們兩個人說，這間房子只是暫時登記在我哥哥名下，這是大家在住的，你們兩個人不可以去動到這個房子等語。（見本院卷第223 、224 頁）。然原告係在98年6月初作完月子返回被告後龍住處時，發現被告趙俊智有外遇情形，其2 人發生爭執，原告因而再次返回台北娘家，被告趙俊智方於同年月8 日到原告娘家要求原告返家，而簽下上開協議書，原告才與被告趙俊智返回後龍住處等情，已如上述。再者，被告趙俊智向渣打銀行借錢係98年9月17日貸放，此有上開請求離婚事件案卷內之銀行放款通知函可稽。從而，證人趙崇舜告知原告及被告趙俊智上開情事，應係在98年9 月17日以後。而原告對被告趙俊智之上開損害賠償債權（包含子女扶養費）於98年6 月9 日即已成立，已如前述。是縱認證人趙崇舜上開陳述屬實，原告對被告趙俊智債權成立時，其尚不知被告間就系爭不動產存有借名契約之事實。依被告提出之之最高法院99年度台上字第2448號判決要旨所示（見本院卷第109 頁），原告應可主張系爭不動產應為其對被告趙俊智債權之總擔保範圍。
㈣被告間系爭抵押權設定行為暨就系爭不動產所為贈與及所有
權移轉行為均為無償行為。該等行為均有害及原告債權之行使。
⑴查被告間就系爭不動產並無借名登記之事實，業如前述。
而被告間於98年10月16日就系爭不動產成立贈與契約，並於同年月30日為所有權移轉登記予被告趙泉成之事實，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥）。系爭不動產既係被告趙俊智贈與被告趙泉成，則其贈與之債權行為與其後根據贈與契約所為之所有權移轉之物權行為，均為無償行為，可以認定。
⑵另關於被告趙俊智母親幫被告趙俊智還款及系爭抵押權設
定之緣由，依被告趙泉成之陳述為：都是他媽媽幫他還的。是他跟他媽媽說要還錢，不然會出事，所以他媽媽才拿錢出來替他還錢。…（我太太）沒有告訴我。後來我聽到他們講電話，才知道這件事情，我逼問我太太說到底替趙俊智還多少錢，我太太才跟我講還了二、三百萬元。…（替他還錢是否是98年6 月份設定抵押權前的事情？）是。
（為何替趙俊智還錢之後還要設定抵押？）因為他不聽話。（他後來又因為什麼事情不聽話？）賭博、玩股票。（趙俊智後來又欠了多少錢？）債權人都到家裡來要錢，我不理他。我也不知道他欠了多少錢，我也不管。（事後債權人上門你有無再幫他還錢？）他媽媽有要幫他還錢，但是我阻止等語（本院卷第233 至235 頁）。依被告趙泉成上開所述，可知本件係被告趙泉成之太太先瞞著被告趙泉成替被告趙俊智還債，後為被告趙俊智知悉，惟當時仍未設定系爭抵押權，是後來被告趙俊智繼續有賭博、玩股票之情形，其等方設定系爭抵押權，且設定後其並無再替被告趙俊智清償債務之情形。按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照。本件被告趙泉成對被告趙俊智之債權先成立，其後方因被告趙俊智未能悔改，而雙方同意設定系爭抵押權以擔保先前之債權，參諸上開判例意旨，其等設定系爭抵押權之行為，即屬無償行為，亦可認定。
⑶查被告間於98年6 月24日系爭抵押權設定行為暨同年10月
16日就系爭不動產為贈與之債權行為及同年月30日為所有權移轉之物權行為時，原告對被告趙俊智之債權既已存在，且上開行為顯然妨害原告就系爭不動產受償，而被告趙俊智除此系爭不動產外，並無其他有價值之財產，另其於99年4 月初自請退伍，並自同年月10日起核准退伍，致原告於99年4 月間申請對被告趙俊智財產為假扣押強制執行，僅扣得：①後龍郵局存款債權25,801元、②台灣銀行金門分行存款債權12,937元、③台北富邦銀行新竹分行存款債權10,838元及④對海巡署海巡總局中部地區巡防局之99年年終工作獎金債權（金額不詳，惟依被告趙俊智之薪資計算，其金額應不高）等金額不足10萬元之債權等情，業據本院依職權調閱本院99年度司執全字第76號案卷無誤（見上開案卷第56、62至64、66、68頁）。是原告主張被告上開行為均有害及原告債權之行使，應可採信。
⑷從而，原告依據民法第244 條第1 項備位請求本院撤銷被
告間系爭抵押權設定行為、系爭不動產贈與及所有權移轉行為，並依同條第4 項規定請求被告趙泉成將上開抵押權登記及所有權移轉登記塗銷，為有理由。
六、綜上所述，本件原告先位請求確認被告間系爭抵押權及所擔保之債權不存在暨系爭不動產贈與及所有權移轉法律關係不存在為無理由，應予駁回。惟被告上開抵押權設定登記行為暨系爭不動產贈與及所有權移轉行為均有害及原告債權，原告備位請求撤銷上開行為，並請求被告趙泉成塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃麗靜中 華 民 國 101 年 4 月 25 日附表：
┌──────────────────────────┐│ 土 地 標 示 │├────────────┬──┬──┬────┬──┤│ 土地坐落 │地號│地目│面積（平│權利│├──────┬──┬──┤ │ │方公尺）│範圍││鄉鎮市區 ○段 ○○段│ │ │ │ │├──────┼──┼──┼──┼──┼────┼──┤│苗栗縣後龍鎮│龍北│ │1261│建 │81.00 │全部│└──────┴──┴──┴──┴──┴────┴──┘┌───────────────────────────┐│ 建 物 標 示 │├──┬──────┬──────┬───────┬──┤│建號│ 建物坐落 │ 建物門牌 │ 建物面積 │權利││ │ │ │（平方公尺） │範圍│├──┼──────┼──────┼───────┼──┤│342 │苗栗縣後龍鎮│苗栗縣後龍鎮│總面積：225.75│全部││ │龍北段1261地│中正路路31之│層次面積 │ ││ │號 │12號 │一層：53.66 │ ││ │ │ │二層：75.25 │ ││ │ │ │三層：75.25 │ ││ │ │ │騎樓：21.59 │ │└──┴──────┴──────┴───────┴──┘