臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度訴字第335號原 告 黃國棟訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 徐南榮即徐仁春之.
謝徐雪子即徐仁春.徐南德即徐仁春之.江徐桂連即徐仁春.徐南盛即徐仁春之.徐南財即徐仁春之.上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國100 年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告徐南榮、謝徐雪子、徐南德、江徐桂連、徐南盛、徐南財應就被繼承人徐仁春於原告所有坐落苗栗市○○段二三一之二三二地號、二三一之二三五地號土地，所設定以民國四十七年苗栗地所字第０００八四八號收件、登記日期為四十七年四月十六日、存續期間無定期、設定權利範圍壹部五八坪四六之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
一、原告起訴主張：
（一）坐落苗栗縣苗栗市○○段第231-232 、231-235 地號土地（均分割自同段231-3 地號，下簡稱系爭2 筆土地）為原告及共有人黃劉開妹、黃國勳、黃國鈞、黃國禎、黃建榮、黃素雲、李黃素蘭、黃素松、邱鏡峯、邱寶瑩、邱仁君、邱瑞萍（下簡稱黃劉開妹等12人）所共有。民國38年8月30日間，訴外人徐炳坤以建築房屋為目的，於同段231-
3 地號土地上取得存續期間無定期、權利範圍壹部五八坪四六之地上權（下稱系爭地上權），並先於38年3 月間在上開土地上建築118 號建號房屋（後改為93號建號，下稱系爭93建號建物）。嗣同段231-3 地號土地於44年間因分割而增加第231-19地號，系爭地上權則轉載登記於同段231-3 、231-19地號土地。徐炳坤於47年間將系爭地上權及93建號建物權利移轉登記予徐詹連英，嗣徐詹連英再將系爭地上權及93建號建物權利一併移轉登記予徐仁春。而同段231-19、231-3 地號土地又分別於71年間因分割而增加地號，前者增加同段23 1-232、231- 233地號，後者增加同段231-235 地號，故系爭地上權亦轉載於上開各筆土地上。
（二）系爭地上權係以建築房屋為目的，而地上權人徐仁春所有之系爭93建號建物因同段231-3 地號土地分割後而坐落於同段231-19地號土地上，且已燒燬滅失，是系爭地上權設定目的業已消滅，且地上權人徐仁春之繼承人即被告等人亦未居住於原告所有之同段231-232 、231-235 地號土地上（下稱系爭2 筆土地），堪認被告等人於主觀上已無行使系爭地上權之意思。而系爭地上權未定有存續期間者，應認雙方當事人均無受期限約束之意，本諸未定期限之法律關係當事人應得隨時終止之原則，兩造應得隨時終止系爭未定期限之地上權設定契約。原告於99年11月24日以書狀通知被告等人終止系爭地上權設定契約之意思表示，系爭地上權設定契約既經原告終止而消滅，則原告本於所有權之物上請求權，自得請求地上權人塗銷系爭2 筆土地上之系爭地上權登記。
（三）再地上權人徐仁春已於85年9 月11日死亡，被告徐南榮、謝徐雪子、徐南德、江徐桂連、徐南盛、徐南財為其法定繼承人，被告等人尚未辦理系爭地上權之繼承登記。原告為系爭2 筆土地之公同共有人，系爭2 筆土地之地上權登記對於原告所有權之行使既有所妨礙，自得依民法第767、821 條規定及繼承之法律關係，為全體共有人之利益，請求被告等人於辦理系爭地上權之繼承登記後，將系爭地上權予以塗銷等語。並聲明：⑴被告徐南榮、謝徐雪子、徐南德、江徐桂連、徐南盛、徐南財等人應就原告黃國棟與公同共有人黃劉開妹等12人所有坐落苗栗市○○段○○○○○○○ ○號、231-235 地號土地，所設定苗栗地政事務所47年苗栗地所字第000848號收件、登記日期47年4 月16日、權利範圍壹部五八坪四六、存續期間無定期之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。⑵訴訟費用由被告等人負擔。
二、被告徐南盛、徐南德辯稱：地上權為不動產役權，地上權以使用土地為目的，定著物之有無並非地上權之必要條件，故地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。且系爭地上權設定時既無明確之位置圖，亦未約定僅供興建系爭建物93號，自不能以建物不存在即謂地上權亦消滅等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、被告徐南榮、謝徐雪子、徐南財、江徐桂連等人受合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理 由
一、本件除被告徐南盛外，其餘被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其與黃劉開妹等12人為系爭2 筆土地之共有人，系爭2 筆土地設有地上權人徐仁春、存續期間無定期、權利範圍壹部五八坪四六之系爭地上權，徐仁春於85年9 月11日死亡，被告徐南榮、謝徐雪子、徐南德、江徐桂連、徐南盛、徐南財為其繼承人，被告等人尚未就系爭地上權辦理繼承登記，且均未聲明拋棄繼承或限定繼承等情，業據其提出土地登記謄本、徐仁春除戶謄本及繼承系統表、被告戶籍謄本、本院99年9 月20日苗院源家字第25715 號函等件為證（卷第
310 至314 頁、315 至319 頁、106 至137 頁、140 頁）；且為到庭被告徐南盛、徐南德所不爭執。而被告徐南榮、謝徐雪子、徐南財、江徐桂連等人受合法通知，於言詞辯論期日不到場爭執，復未提出書狀供本院斟酌，依民事訴訟法第
280 條第3 項前段準用同條第1 項之規定，對於他造主張之事實視同自認，是原告之上開主張自堪信為真實。
三、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權；民法第832 條定有明文。而地上權未約定存續期間者，足以表示當事人不願意受期限拘束之意，現行法就此縱無明文，本諸未定期限之法律關係當事人得隨時終止之原則，土地所有人與地上權人應得隨時終止之。至土地所有人之終止權，應受地上權使用目的之限制，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護不宜較基地承租人為薄之理由，應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限；蓋以有建築物為目的而設定之地上權，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未表明地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人真意，自應作上述解釋。經查：
（一）原始地上權人徐炳坤係於39年2 月24日以建築房屋為目的於同段第231-3 地號土地上為系爭地上權之設定登記（原因發生日為38年8 月30日），因該地號於44年間因分割增加同段231-19地號，是系爭地上權亦轉載於同段231-19地號土地。嗣徐炳坤於47年2 月15日將系爭地上權移轉登記予徐詹連英，徐詹連英再於47年4 月16日將之移轉登記予徐仁春等情，有土地登記簿在卷可參（卷第23、24、39、40頁）。依上開土地登記簿備考欄所示，地上權人徐仁春於同段231-3 、231-19地號土地上之系爭地上權設定目的均為建築房屋。
（二）再依系爭231-232 、231-235 地號土地土地登記簿謄本所載（卷第313 、318 頁），徐仁春於系爭2 筆土地所登記之地上權之存續期限均為「無定期」，前者地號之其他登記事項載為「由231-19地號分割轉載，與231-19、231-23
3 地號共同為權利標的」，後者地號者為「由同段231-3地號分割轉載，與231-3 、231-234 地號為共同權利標的」。顯見徐仁春於系爭2 筆土地之地上權係各自同段231-
19、231-3 地號土地之系爭地上權轉載而來，而其於同段231-3 、231-19地號土地上之地上權設定既以建築房屋為目的，已如前（一）所述，則轉載登記於系爭2 筆土地之系爭地上權設定目的自同為建築房屋甚明。準此，系爭2筆土地之系爭地上權之存續期間「無定期」、以建築房屋為目的，則徵諸前揭說明，自應解為當事人定有至建築物不堪使用時為止之期限。
（三）復查，地上權人徐炳坤於38年3 月在同段231-3 地號土地上建築房屋，原為118 建號，現改為93號建號，原坐落於同段231-3 地號土地，嗣因231-3 地號土地分割增加231-19地號，轉而坐落於同段231-19地號土地上，後於47年4月16日由徐仁春買受取得權利。而系爭93建號建物坐落之基地即同段231-19地號土地為被告徐南盛、徐南德所共有等事實，有建築物改良登記簿、建物登記謄本、土地登記謄本（卷第94、95、43、42、362-1 、362-2 頁）在卷可稽。足證系爭93號建物並非坐落於原告所有之系爭2 筆土地上。又被告徐南盛、徐南德於本院審理時自承系爭93建號建物係坐落於同段231-19地號土地上，業於4 、5 年前燒燬滅失，之後並無重建等語明確（卷第192 頁）。綜上所述，地上權人徐仁春於系爭2 筆土地之系爭地上權設定目的已因系爭93號建物滅失而消滅，且系爭2 筆土地上亦無任何地上權人之建物存在，參以前揭說明，應視為系爭地上權之存續期限已屆至，原告自可終止地上權人徐仁春於系爭2 筆土地地上權之設定契約無疑。是被告徐南盛、徐南德等所辯地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅乙節，與本件未定存續期間、且以建築房屋為目的而設定之地上權情形自不相同，而無適用之餘地，其等所辯自無足採。
四、又按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人時，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；第258 條之規定於當事人依法律之規定，終止契約者，準用之；民法第258 條、第263 條定有明文。再關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；為民法第828 條第3 項所明定。如公同共有物被一部分共有人所侵害而為處分，事實上無法取得其同意，如已得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，自得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺（司法院院字第1425號解釋，最高法院37年上字第6939號判例意旨參照）。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（參照最高法院97年度台上字第103 號判決意旨）。
經查，系爭2 筆土地之所有權人，除原告外，尚有公同共有人黃劉開妹等12人。而黃劉開妹已於99年2 月27日過世，其繼承人為原告、黃建榮、黃素雲及黃國勳、黃國鈞、黃國禎、李黃素蘭、黃素松、邱鏡峯、邱寶瑩、邱仁君、邱瑞萍，其中黃建榮已於86年9 月19日出境，黃素雲於87年10月30日出境並於89年11月27日辦理遷出登記，該2 人現所在不明之情，業據原告陳明在卷，並提出黃劉開妹之除戶戶籍謄本及繼承系統表、黃國禎（即黃建榮之弟）之證明書、黃素雲之戶籍謄本附卷可佐（卷第293 至294 、279 、296 頁），並經本院依職權調取黃建榮之入出境資料查明屬實（卷第28 2至283 頁），是原告主張因該2 人所在不明致事實上無從取得其等同意乙節，應堪憑採。而除上開2 人外之其餘公同共有人黃國勳等人均已授權原告向系爭地上權人徐仁春之繼承人即被告等人為終止之意思表示，此有渠等之同意書在卷足憑（卷第213 頁），是原告已得除事實上無從取得同意之共有人以外之全部共有人之同意而對被告為終止系爭地上權設定之意思表示，自依法有據。而原告終止系爭地上權設定意思表示之繕本業經被告分別收受無誤，有送達證書附卷可佐（卷第240 至242 頁），故系爭地上權業經合法終止而消滅。
五、末按地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人自負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，此法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。基此，地上權人徐仁春於系爭2 筆土地所設定之系爭地上權既已因原告合法終止而消滅，原告依繼承之法律關係及民法第767 條規定請求被告等人應就被繼承人徐仁春設定之系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第2項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事庭法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孫銘宏中 華 民 國 100 年 2 月 25 日