臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度訴字第50號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○兼訴訟代理 丙00000000.人上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國99年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間就如附表所示土地，經苗栗縣通霄地政事務所以民國九十四年通苑資字第０一九二九０號收件，於民國九十四年四月二十一日登記，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣壹佰萬元抵押權之行為應予撤銷。
被告丁○○應將上項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告丙0000000000（以下稱被告陳沛汝）於民國83年12月間擔任訴外人林明雲之連帶保證人，向原告（原新竹十信）辦理房屋貸款，並共同簽發票面金額新臺幣（下同）552 萬元，免除作成拒絕證書之本票乙紙。詎訴外人林明雲自85年1 月起，即未依約償還上開債務本息，經原告向臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）聲請清償票款強制執行，未全額受償，尚不足本金2,302,969 元，及自86年10月4 日起至清償日止，按年息百分之9.5 計算之利息。原告雖曾於96年3 月以新竹地院96年度執字第5059號換發債權憑證，惟當時係為確保債權行使的時效，並未調閱被告陳沛汝之財產資料，亦未進行執行程序。嗣原告為促請被告陳沛汝清償上開債務而於98年10月6 日調取其財產資料，始發現被告陳沛汝於94年4 月21日將其所有如附表所示土地設定最高限額100 萬元之抵押權予被告丁○○，惟經此抵押權設定後，被告陳沛汝已明顯陷於無資力，渠等所為顯然蓄意損害銀行債權。又債務人之所有財產應為一切債務之總擔保，倘債務人之財產已不足清償一切債務時，竟對現所有之不動產設定高額抵押，對於普通債權人，即難謂無詐害行為。為此，爰依民法第244 條規定訴請撤銷之。並聲明：
如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：被告陳沛汝確曾分別於84年6 月及8 月間向被告丁○○借款共計108 萬元，並簽訂借據乙紙為憑。嗣被告陳沛汝父親於92年間過世，其繼承系爭土地持分，因其經商失敗，沒有能力還款，爰將系爭土地設定最高限額抵押權予被告丁○○，待系爭土地賣出後，再算清債務金額等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件被告陳沛汝前於83年12月間擔任訴外人林明雲之連帶保證人，向原告（原新竹十信）辦理房屋貸款，並共同簽發票面金額552 萬元，免除作成拒絕證書之本票乙紙。詎訴外人林明雲自85年1 月起，即未依約償還上開債務本息，經原告向新竹地院聲請清償票款強制執行，未全額受償，尚不足本金2,302,969 元，及自86年10月4 日起至清償日止，按年息百分之9.5 計算之利息。被告陳沛汝另分別於84年6 月及8月間向被告丁○○借款共計108 萬元，並簽訂借據乙紙。後被告陳沛汝父親於92年間過世，其繼承系爭土地持分，因其經商失敗，沒有能力還款，遂將系爭土地設定最高限額抵押權予被告丁○○。而原告雖曾於96年3 月以新竹地院96年度執字第5059號換發債權憑證，惟當時係為確保債權行使的時效，並未調閱被告陳沛汝之財產資料，亦未進行執行程序。嗣原告為促請被告陳沛汝清償上開債務而於98年10月6 日調取其財產資料，始發現被告陳沛汝於94年4 月21日將其所有如附表所示土地設定最高限額100 萬元之抵押權予被告丁○○等情，為兩造所不爭執，並有原告所提本票、新竹地院債權憑證、新竹地院民事執行處強制執行金額計算書分配表、繼續執行紀錄表、土地登記謄本（詳卷第8 至11頁、第14至19頁）及被告所提借據（詳本院98年度訴字第344 號卷第50頁）等件附卷可憑，且經證人陳怡陵於本院98年度訴字第34
4 號審理中到庭證述綦詳（詳本院98年度訴字第344 號98年12月31日言詞辯論筆錄，卷第53至56頁），亦據本院依職權調取本院98年度訴字第344 號確認土地抵押權不存在等事件卷宗查閱屬實，堪信為真實。
四、按民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例參照。經查，原告雖曾於96年3 月以新竹地院96年度執字第5059號換發債權憑證，惟當時係為確保債權行使的時效，並未調閱被告陳沛汝之財產資料，亦未進行執行程序；嗣為促請被告陳沛汝清償前開債務而於98年10月6 日調取其財產資料，始發現被告陳沛汝於94年4 月21日將其所有如附表所示土地設定最高限額100 萬元之抵押權予被告丁○○等情，為兩造所不爭執，已如前述。且原告從以前到現在沒有對被告陳沛汝執行過財產等情，亦據被告陳沛汝自承在卷（詳本院99年3 月16日言詞辯論筆錄，卷第37頁）。則原告於99年
2 月25日提起本件訴訟，顯然尚未逾行使民法第245 條撤銷權之法定除斥期間，於法自無不合，合先敘明。
五、次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之，最高法院51臺上字第3528判例要旨參照。
又按所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限，最高法院亦有81年度臺上字第207號判決、45年臺上字1316號判例意旨參照。經查，被告陳沛汝分別於84年6 月及8 月間向被告丁○○借款共計108 萬元，而被告陳沛汝於94年4 月21日將其所有如附表所示土地，設定最高限額100 萬元之抵押權予被告丁○○之事實，為兩造所不爭執，亦如前述。足證上開借款與系爭最高限額抵押權之設定期日時隔久遠，衡情兩者間應無對價關係存在，是依上開判例所示，被告陳沛汝設定系爭最高限額抵押權予被告丁○○應屬無償行為甚明。而被告陳沛汝於92年間繼承系爭土地持份後，系爭土地原應屬債權人之共同擔保，被告陳沛汝設定系爭最高限額抵押權予被告丁○○，勢致原告之債權產生履行不能或困難之情形，顯見被告之設定行為已害及原告之債權。基此，原告依民法第244 條第1 項之規定，訴請撤銷被告設定系爭抵押之行為，洵屬有據。
六、末按債權人依民法第244 條第第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，同條第4項前段亦有明文。被告上開詐害行為既經撤銷，則依上揭規定，原告併請求被告丁○○將系爭抵押權設定登記塗銷，亦屬可採。
七、從而，原告依據民法第244 條之規定，訴請撤銷被告間就如附表所示土地，經苗栗縣通霄地政事務所以94四年通苑資字第019290號收件，於94年4 月21日登記，設定擔保最高限額
100 萬元抵押權之行為，及訴請被告丁○○應塗銷上開抵押權設定登記，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉麗美中 華 民 國 99 年 6 月 25 日附表：
┌─┬─────────────────┬─┬──────┬──────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬──┬──┬──┤ │ │權 利 範 圍 │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地號│目│（平方公尺）│ │ │├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼──────┼──────┼──────┤│1 │苗栗縣│ 通霄鎮 │雲天│ │ 52 │田│ 1,952.11 │ 1/21 │ │├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼──────┼──────┼──────┤│2 │苗栗縣│ 通霄鎮 │雲天│ │ 53 │田│ 884.24 │ 1/21 │ │└─┴───┴────┴──┴──┴──┴─┴──────┴──────┴──────┘