臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度訴字第7號原 告 張春霖訴訟代理人 鄧夢萍
林富華律師被 告 謝陳珍妹 (張安之.
羅德樹張安之繼承.羅火張安之繼承人.羅番仔張安之繼承.李楊素華張安之繼.甘洪連昭張安之繼.洪炳輝張安之繼承.連銘滄張安之繼承.連美惠張安之繼承.林朝枝張安之繼承.林清源張安之繼承.林月英張安之繼承.李林彩鸞張安之繼.林月嬌張安之繼承.林秀香張安之繼承.林含笑張安之繼承.李耿輝張安之繼承.李淑珠張安之繼承.李耿滄張安之繼承.兼 上一人訴訟代理人 李淑麗張安之繼承.被 告 李淑玲張安之繼承.
陳圖張安之繼承人.林陳新張安之繼承.林美源張安之繼承.上 二 人訴訟代理人 林淑萍被 告 陳崔月敏（張安之繼承人）
4號陳麗禎（張安之繼承人）陳麗玉（張安之繼承人）
16號陳鎮山（張安之繼承人）
巷81號八樓呂素惠（張安之繼承人）陳玟儒（張安之繼承人）陳泉宏（張安之繼承人）陳鎮森（張安之繼承人）
99巷8之5號二樓梁志成（張安之繼承人）
段296巷17弄2號梁麗如（張安之繼承人）梁麗雪（張安之繼承人）
9號之21梁志雄（張安之繼承人）
133號二樓張輝煌（張安之繼承人）張明坤（張安之繼承人）
5巷2號五樓周張淑貞（張安之繼承人）
18號四樓王張淑惠（張安之繼承人）
120號張美華（張安之繼承人）范張碧娥（張安之繼承人）
號曾張碧霞（張安之繼承人）
九樓張婉真（張安之繼承人）
巷12之1號張逢春即張昆明（張安之繼承人）
巷60號楊菊（張安之繼承人）
01巷128弄7之3號二樓許三敏（張安之繼承人）
3號二樓張育菁（張安之繼承人）張育琪（張安之繼承人）鄭碧藻（張安之繼承人）
號鄭勤修（張安之繼承人）
號六樓之4鄭勤章（張安之繼承人）
號五樓之6張好（張安之繼承人）
段372號九樓之2張素卿（張安之繼承人）
39巷7號張永全（張安之繼承人）
18號張順承即張永城（張安之繼承人）
6號張永彬（張安之繼承人）劉張月霞（張安之繼承人）張正雄（張安之繼承人）
30巷7號三樓張永珍（張安之繼承人）
6弄13號張永珍即張滿圓之財產管理人上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國100 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其被繼承人張安於原告所共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，以張安為權利人，「設定」為登記原因，經苗栗縣通霄地政事務所民國三十九年五月八日苑裡字第○○○二六
三、○○○二六四、○○○二六六號收件，設定權利範圍壹部六坪、壹部柒拾坪五點八零、壹部八九坪五合，存續期間無定期之地上權登記，予以塗銷。
被告應將其被繼承人張安於原告所共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，以張安為權利人，「設定」為登記原因，經苗栗縣通霄地政事務所民國三十九年五月八日苑裡字第○○○二六
三、○○○二六四、○○○二六六號收件，設定權利範圍壹部六坪、壹部柒拾坪五點八零、壹部八九坪五合，存續期間無定期之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。本件原告原以地上權人張安之繼承人僅被告張永彬1人，而僅對被告張永彬提起本件訴訟，嗣經查明張安之繼承人尚有謝陳珍妹、羅德樹、羅火、羅番仔、李楊素華、甘洪連昭、洪炳輝、連美惠、連銘滄、林美源、林朝枝、林清源、林月英、李林彩鸞、林月嬌、林秀香、林含笑、李耿輝、李淑麗、李淑珠、李耿滄、李淑玲、陳圖、林陳新、陳崔月敏、陳麗玉、陳鎮山、呂素惠、陳玟儒、陳泉宏、陳鎮森、陳麗禎、梁志成、梁麗如、梁麗雪、梁志雄、張輝煌、張明坤、周張淑貞、王張淑惠、張美華、范張碧娥、曾張碧霞、張婉真、張逢春即張昆明、楊菊、許三敏、張育菁、張育琪、張永珍、鄭碧藻、鄭勤修、鄭勤章、張好、張素卿、張永全、張順承即張永城、劉張月霞、張正雄、張滿圓（已選任張永珍為失蹤人張滿圓之財產管理人）等60人，遂於民國99年7 月20日、100 年2 月11日具狀追加上開60人為被告，核與前開法條規定相符，原告所為訴之追加，應予准許。
二、次按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定；失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依下列順序定之：一、配偶。二、父母。三、成年子女。四、與失蹤人同居之祖父母。五、家長。不能依前項規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，選任財產管理人。民法第10條、非訟事件法第109 條第1 、2 項分別定有明文。查失蹤人張滿圓為張安之繼承人，本院前曾檢附張滿圓最後因張安死亡而除戶之戶籍資料，發函苗栗縣苑裡戶政事務所詢問張滿圓之後續設籍情形，均查無張滿圓後續設籍或死亡除戶等戶籍資料，堪認張滿圓目前生死不明。原告乃以利害關係人身分，於本件起訴後聲請本院以99年度財管字第16號裁定選任被告張永珍為張滿圓之財產管理人確定在案等情，有本院99年度財管字第16號民事裁定1 份在卷可憑（見卷二第140 、141 頁），是原告以被告張永珍為張滿圓財產管理人之身分增列為被告，於法並無不合，合先敘明。
三、本件除被告張永珍、張永珍即張滿圓財產管理人以外，其餘被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段620 、621 地號土地（下稱系爭2 筆土地）為原告與其他共有人所共有，原告之應有部分均為24分之1 。被告之被繼承人張安於39年5 月8 日經苗栗縣通霄地政事務所苑裡字第000263號、第000264號、第000266號收件，於系爭2 筆土地上設定登記為地上權人，設定權利範圍分別為壹部六坪、壹部柒拾坪五‧八零、壹部八九坪五合，存續期間均為無期限，並於備註欄註記「建築房屋」（下稱系爭地上權）。惟張安於35年7 月18日即已死亡，按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6 條已有規定，然當時之地政事務所竟對已無權利能力之張安辦理系爭地上權之登記，則該等地上權登記顯有自始無效之原因。系爭地上權登記既有自始無效之原因，惟仍登載於土地登記謄本上，對原告之所有權而言是有妨害。主張依民法第82
1 條、第767 條規定，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷等語。並聲明如主文第1 、2 項所示。
二、被告之答辯：㈠被告張永彬陳稱：同意原告之請求。
㈡被告林陳新辯稱：以前資料不是很明確，要辦地上權登記的
時候，一定有相當的手續才能辦理，應該有正確性在那邊，如果要塗銷的話，資料要很完備、很齊全，才能作塗銷的動作等語。並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈢被告張育菁、張育琪辯稱：張安雖然於35年死亡，但不能否
定張安於39年取得地上權。如果不能證明張安不是地上權人就不能撤銷等語。並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈣被告張明坤辯稱：系爭土地之地上權登記係依法登記，並無
自始無效之原因，且就系爭土地已有時效取得所有權及地上權之情形。並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈤被告林月英、林月嬌、李淑珠、李耿滄、李淑麗均稱：地上權是否有效由法官裁決，訴訟費用由原告負擔。
㈥被告李楊素華、甘洪連昭、連美惠、連銘滄、林朝枝、林清源、林美源、洪炳輝等均稱: 不知道或不了解。
㈦被告許三敏：我聽說當時有用錢買，但沒有過戶，所以沒有登記所有權等語。
㈧被告陳圖、范張碧娥陳稱：本案地上權若存在，願拋棄權利。訴訟費用由原告負擔。
㈨被告張永珍、張永珍即張滿圓財產管理人：對原告請求沒有意見。
㈩其餘被告均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告上開主張，業據提出與其主張相符之土地登記簿、土地登記謄本、張安繼承系統表、戶籍謄本等為證（見卷一第66至103 頁、第105 至126 頁、第183 至310 頁、第322 至32
4 頁、第333 至341 頁、第356 至395 頁）。經查，張安確於35年7 月18日死亡，有戶籍謄本1 紙在卷可佐（見卷一第
105 頁），而系爭地上權登記原因日期為39年4 月22日，登記原因為「設定」，登記日期為39年5 月8 日，有系爭2 筆土地之土地登記簿在卷可證（見卷二第31至32頁、第40至42頁、第55至57頁），上開以「設定」為登記原因之日期係39年4 月22日，足見上開地上權係於39年4 月22日設定，而權利人張安既於設定前之35年7 月18日死亡，自無法與土地所有人達成設定地上權之合意，張安亦無從於死亡後取得該設定地上權之權利，上開地上權之設定行為應屬無效。張安既無從取得系爭地上權，被告等61人為張安之繼承人，亦無從因繼承而取得系爭地上權。原告此部分主張堪認為真實。
四、被告雖有謂地上權之設定應為有效，或主張有時效取得地上權等語。然被告未能舉證證明張安於系爭地上權設定時仍生存，則於35年7 月18日死亡之張安，自無從取得39年4 月22日設定之系爭地上權。另原告係請求塗銷39年5 月8 日登記張安為地上權人之系爭地上權，此與被告有無另因時效取得系爭土地之地上權或所有權無關，況時效取得不動產物權，僅係取得請求登記之權利，並非因時效完成即取得地上權或所有權，故被告所為抗辯均無足採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條、第821 條分別定有明文。又倘地上權人前已負有塗銷登記之義務，則逕行請求該地上權人之繼承人直接辦理塗銷登記即可，無須由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號民事判決意旨參照）。被告之被繼承人張安於
35 年7月18日死亡，而於張安死亡後39年5 月8 日為其設定之地上權，並不能發生效力。從而，該地上權設定登記之行為既為無效，卻仍登載於土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行使，自屬有妨害，原告本於民法第821 條、第76
7 條物上請求權之規定，訴請被告塗銷該地上權登記，即屬有據，而應准許。又因該地上權登記自始無效，張安之繼承人本無原始之地上權可資繼承，是原告逕請求張安之繼承人即被告塗銷如主文第1 、2 項之地上權登記，揆諸前開最高法院判決意旨，核無不合，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項（本院雖為被告等應連帶負擔訴訟費用之判決，然原告業於本院言詞辯論期日陳明不向被告請求，附此敘明）。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 楊思賢中 華 民 國 100 年 4 月 6 日