臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度重訴字第3號原 告 辛○○訴訟代理人 張智宏律師被 告 庚○○訴訟代理人 林辰彥律師
詹漢山律師上列當事人間請求土地抵押權塗銷登記等事件，本院於民國99年
10 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。又確認法律關係係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 、2 項定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號判例意旨參照）。本件被告就原告所有坐落苗栗市○○○段上南勢坑小段如附表一所示45筆地號土地（以下簡稱系爭土地），於96年1 月10日設定抵押權，業經被告聲請本院以98年度司拍字第102 號民事裁定准予拍賣，並經被告據以向本院聲請拍賣原告所有系爭土地，業據本院依職權調取本院98年度司執字第10520 號民事強制執行卷宗核閱屬實，則被告就系爭土地是否有抵押權存在不明確，已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決法律上之利益，合先敘明。
二、本件依原告起訴以系爭抵押權之設定對原告不生效力，且系爭抵押權擔保之債權不存在為由，訴請確認被告對原告所有系爭土地上之抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記。則依原告起訴狀所載，自係包括確認系爭抵押權擔保之債權不存在，本院自應就系爭抵押權所擔保之債權是否存在併予審理，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於95年7 月7 日以新台幣（下同）3 億2 千萬元向訴
外人輝陽開發股份有限公司（以下簡稱輝陽公司）、乙○○買受系爭土地及其上地上物（即苗栗縣政府79年9 月12 日所核發79栗建管苗字第256 號建造執照），有原告與輝陽公司、乙○○2 人共同代理人洪暹即丙○○所簽訂之不動產買賣契約書（以下簡稱系爭不動產買賣契約書）可稽。原告業已依約以簽發遠期支票之方式將所應給付之買賣價金交予訴外人丙○○收受，而輝陽公司、乙○○等2 人雖已依約於96年1 月10日將系爭土地所有權移轉登記予原告名下，惟有關抵押權設定部分，輝陽公司、乙○○等2 人不但未依系爭不動產買賣契約書第八條所約定：「為擔保乙方（即原告）所開立支票之兌付，乙方同意本件買賣標的土地全部於辦理過戶完畢並設定第一順位抵押權予貸款之金融機構同時，應另行設定第二順位、金額則同本約第三條之全部支票票款之抵押權（即參億元）予甲方或甲方指定之第三人，並按累積兌付票款每滿陸仟萬元即由甲方遞減權利價值至全部塗銷為止，每次設定或塗銷費用由甲方負擔。關於前項之抵押權設定，其義務人及債務人悉任乙方指定，惟該義務人及債務人另對本約價金之支付與乙方負連帶清償責任」等內容辦理，反而未經原告同意即擅自將系爭土地設定抵押權予被告，並約定其權利種類為一般抵押權、存續期間自95年12月1 日起至96年9 月1 日止、清償日期96年9 月1 日、利息年息百分之
2.5 、遲延利息每日每萬元以20元計、連帶債務人為原告、洪暹，且經登記完畢（以下簡稱系爭抵押權登記），有系爭土地之土地登記謄本可稽。
㈡原告並不認識被告，亦未積欠被告任何債務，更不知被告與
丙○○間有多少債權債務關係，且依系爭抵押權登記內容所示，若洪暹至96年9 月1 日有未完全清償被告債務之情，被告即得隨時就其已設定抵押權登記之系爭土地向法院聲請裁定拍賣抵押物，足徵系爭抵押權登記影響原告權益甚鉅，原告自不可能同意將系爭土地以前揭方式設定抵押權登記予被告。是以，原告發現系爭抵押權登記後，即以存證信函方式通知輝陽公司、乙○○等2人，系爭抵押權登記已違反系爭不動產買賣契約第8 條之約定，並請求輝陽公司、乙○○等
2 人於函到2 個月內塗銷系爭抵押權登記等內容，惟輝陽公司、乙○○等2人屆期仍未塗銷，且經原告事後向丙○○查證，得知系爭抵押權登記事項，係被告私自指示代書即訴外人戊○○辦理，丙○○亦不知情，更遑論原告知情。詎被告明知上情，竟於98年5 月13日以原告等人積欠伊5,150 萬元屆期未清償為由，向鈞院聲請裁定拍賣系爭土地，並經鈞院以98年度司拍字第102號裁定准予拍賣在案。
㈢系爭抵押權登記既係被告私自指示代書戊○○辦理，並未經
原告同意，且原告亦不知情，足徵系爭抵押權登記應對原告不生效力，亦即系爭抵押權之設定既非基於原告與被告間之真正意思合致所為之有效行為，對原告自不生效力，則原告自得訴請確認被告對原告所有系爭土地上之抵押權不存在。又依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值性有負面影響，甚有因此遭法院拍賣之危險性，均影響原告所有權之完整，自屬對於所有權之妨害，且系爭抵押權設定登記並未經原告同意，則原告自得援依民法第767條中段之規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。退萬步言，縱系爭抵押權設定登記對原告仍屬有效，惟系爭抵押權登記其存續期間業已屆至（存續期間自95年12月1 日起至96年9 月1 日止），因原告自始均未曾積欠被告任何債務，苟丙○○於前揭存續期間未有積欠被告任何債務（包括已清償在內），則原告亦得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：⑴確認被告就原告所有如附表所示系爭45筆地號土地，於96年1 月10日設定5,150萬元、存續期間自95年12月1 日至9696年9 月1 日止、清償日期96年9 月1 日、權利人為被告之抵押權不存在。⑵被告應將前項所示之抵押權登記塗銷。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⑴原告未曾向被告借貸，亦未透過丙○○向被告借貸，更不知
丙○○有因系爭土地買賣為支付乙○○等人款項而向被告借貸之事實，業據證人丙○○到庭證述明確，而被告就其所辯原告曾向被告借貸，及曾透過丙○○向被告借貸等情，既未舉證證明，則被告所稱原告向乙○○等人購買系爭土地，並無資金，而分期15年給付，迄今仍在清償中，但又急於取得所有權用以興建寺廟，乃由被告提供借款協助云云，自無足採。
⑵原告事前並不知有系爭抵押權設定登記：原告並不認識被告
，亦未積欠被告任何債務，更不知被告與丙○○間有多少債權債務關係，且依系爭抵押權登記內容所示，若丙○○至96年9 月1 日有未完全清償被告債務之情，被告依法即得隨時就其已設定抵押權登記之系爭土地向法院聲請裁定拍賣抵押物，足徵系爭抵押權登記不但與原不動產買賣契約意旨不符，且對原告權益影響甚鉅，原告客觀上自不可能同意將系爭土地以前揭方式設定抵押權登記予被告。又系爭抵押權登記內容係由訴外人戊○○代為辦理，惟原告對系爭抵押權登記內容事前並不知情，且丙○○及甲○○均未曾告知原告，至於戊○○雖證稱略謂設定的聲請書在用印時都已經填寫好，有提示給原告看等語（詳99年2 月26日言詞辯論筆錄第3 頁參照），惟原告印象中戊○○當時並未詳細告知原告系爭抵押權登記內容，更未將聲請書一一提示予原告閱覽，且原告記憶中當時曾詢問戊○○相關登記是否均依原不動產買賣契約內容辦理，經戊○○答稱是後，原告即在戊○○所提出聲請書上逐一蓋章。
⑶丙○○向被告所借貸5,150萬元，業已全部清償：
①查丙○○於95年12月間向被告借貸5,150 萬元時，即同時交
付由萬壽山生活事業有限公司所簽發，到期日及面額分別為96年5 月1 日1,150 萬元、96年6 月1 日1,000 萬元、96年
7 月1 日1,000 萬元、96年8 月1 日1,000 萬元及96年9 月
1 日1,00 0萬元之5 紙支票用以清償，僅其中到期日96年9月1 日、面額1,000 萬元之支票，因丙○○另案突遭羈押致未能如期兌現，故丙○○目前僅尚積欠被告1,000 萬元之抵押債務，此業經丙○○到庭證述明確（詳99年3 月19日言詞辯論筆錄第2 頁參照）。
②再者，本件訴訟期間，丙○○與被告2 人曾於99年4 月15日
至20日間前往被告訴訟代理人林辰彥律師事務所協商丙○○與被告間所有債權債務關係，當時除有丙○○及被告2人在場外，另有己○○律師、石志鵬律師、丁○○、蘇汶珠等人在場，且就有關本件系爭抵押債務部分，丙○○及被告均確認「甲方於95年間向乙方借貸5,150 萬元，作為支付土地價金，甲方為擔保債務之履行，交付萬壽山生活事業有限公司所簽發面額計5,150 萬元之支票，並將登記於辛○○名下之不動產設定抵押於乙方，上揭債務甲方業已償還4,150 萬元，僅餘1,000 萬元尚未清償，此1,000 萬元之遲延利息及違約賠償計為6,073,333元。」等內容，並由石志鵬律師擬定該協議內容，惟嗣因被告與丙○○間其他投資案，被告要求丙○○賠償其損失，丙○○認為不合理，致丙○○及被告方未簽署該債務清償協議書等情，除有石志鵬律師所擬定債務清償協議書可稽（原證六參照）外，並經證人丁○○、壬○○鄧庭證述綦詳（詳99年7 月2 日言詞辯論筆錄），足徵丙○○所稱積欠被告之系爭抵押債務確僅餘1,000 萬元未清償等語，應堪採信。
③被告雖承認有收到證人丙○○所交付前揭5紙支票，並有兌
現等語，惟辯稱丙○○前揭所交付面額5,150萬元之支票係為支付丙○○其他筆債務等語云云。然查，被告迄未提出與前揭金額相符之其他筆債務以實其說，已足徵被告前揭辯稱並非屬實。又前揭5 紙面額5,150 萬元之支票係於抵押設定當日所交付者，此業經丙○○證述在卷。且參諸前揭5 紙支票面額與丙○○證稱向被告所借貸及抵押設定之金額均相符，其最後乙紙支票即未兌現之支票到期日即96年9 月1日之日期亦與系爭抵押設定之清償日相符等情以觀，應足徵丙○○證稱前揭5 紙面額5,150 萬元之支票係用以清償系爭抵押設定債務等語，應堪採信。被告辯稱前揭5 紙面額5,150萬元之支票係用以清償95年12月5日對帳單上所載之欠款乙節，自不足採。且被告前雖曾就系爭抵押權登記向鈞院聲請就原告所有系爭土地准予拍賣，並經鈞院裁定准予拍賣在案。嗣被告持鈞院前揭准予拍賣之裁定向鈞院執行處聲請對原告所有系爭土地予以強制執行，惟期間因被告未於鈞院通知限期提出總額5,150 萬元之債權憑證以供強制執行，而遭鈞院裁定駁回在案，此有被告99年元月18日陳報狀及鈞院98年度司執字第10520號裁定書可稽。是以，苟丙○○確仍有積欠被告5,150 萬元之抵押債務，為何被告無法提出總額5,15
0 萬元之債權憑證以供強制執行？此更足徵被告前揭辯稱並非屬實。
④另被告雖曾提出95年12月5日對帳單辯稱丙○○所交付前揭
面額5,150 萬元之支票係用以清償其他筆債務而非本件抵押債務云云。惟，經檢視被告所提出95年12月5日對帳單，依其形式尚無從據以認定丙○○另有積欠被告5,150 萬元債務，且95年12月5日對帳單經提示予證人丙○○辨認說明，證人丙○○亦已證稱該95年12月5 日對帳單與本件債務沒有關係等語。至於被告另辯稱略謂被告之債權證明文件係包括華南商業銀行北南門分行、遠東商業銀行台北忠孝分行、南台北分行為發票人之支票5 張暨代繳稅捐之現金提領存摺乙份云云。惟前揭支票或本票並非丙○○所具名或簽發，依其形式已無從據以認定前揭支票或本票係丙○○所出具之債權憑證，更無從據以證明丙○○目前仍積欠被告5,150 萬元之債務等事實。
⑤綜上，應足認丙○○目前僅積欠被告1,000 萬元之抵押債務
，而丙○○為清償前揭1,000 萬元抵押債務，業已提出抬頭為被告姓名、面額共1,000 萬元之銀行支票2 紙，並請被告於函文所示期日前來取拿以資清償，此有丙○○委任律師所繕寄之律師函可稽。惟被告嗣並未依所訂期日前來領取，原告不得已另已逕向鈞院執行處提出該2 紙面額1,000 萬元之支票以代償該1,000 萬元之債務，有原告聲請狀可稽，應認丙○○所積欠被告之5,150 萬元抵押已清償完畢。
二、被告則以：㈠「按提供不動產為債權之擔保而設定抵押權者，所擔保者究
為抵押物提供人抑為第三人之債務，固非所問；…」，最高法院著有94年度台上字第199 號判決可稽。又「若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人000 已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。」，台灣高等法院93年度上字第854 號亦有判決可資參照。系爭抵押權並非最高限額抵押，乃屬一般抵押之設定，茲本件設定契約書上載明「擔保權利總金額：新台幣五千一百五十萬元正」，已足證明本件被告確已借款予丙○○5,150 萬元債權後，始由丙○○與代書戊○○連繫告知原告，經原告認知同意后用印並交給印鑑證明而辦理系爭抵押權登記，是本件5,150 萬元債權及抵押權確實存在並無疑義。況本件洪暹於95年7 月7 日代理輝陽公司及乙○○出售系爭土地予原告，因原告未能一次給付價金，而分15年攤還，但又急於取得所有權，乃由洪暹出面向被告借款4,75 0萬元，另包括墊付增值稅，合計5,15 0萬元，而提供將過戶予原告之系爭土地設定抵押權予被告作為擔保等情，業據洪暹、戊○○分別於鈞院證稱「買賣土地是我的，當時是我欠乙○○錢，所以登記在乙○○名下，後來賣給原告，我必須過戶給原告，所以我就向被告借錢，把錢還給乙○○，然後把土地過戶給原告，因為原告買賣本件土地的價金是分期開支票，依買賣契約應該設定抵押權給我，買賣契約是我跟原告寫的，因為我跟被告借錢，所以把這土地設定給被告」、「買賣當時原告並不知道這土地要設定給被告，之後買賣完成以後，我要辦理過戶移轉，需要還錢給乙○○，才向被告借錢，然後才會把抵押權設定給被告的事情發生，因為向被告借錢總共五千一壹佰五十萬，所以設定金額為五千壹佰五十萬元，期限是配合我開給被告支票的期限，同時也符合我跟原告買賣契約的抵押權塗銷權的約定。」、「（抵押過程是否你辦的？）是。」「（上開辦理抵押權設定過程中，原告是否有跟你接觸過？）有，我去三義找原告拿印鑑證明並蓋印鑑章，蓋在抵押權設定契約書上。」「（被告訴訟代理人問：聲請書設定金額原告曉不曉得，有無提示給原告看或將聲請書內容唸給原告聽？）設定的聲請書在用印時都已經填寫好，有提示給原告看。」等語綦詳（參見鈞院99年2 月26日言詞辯論筆錄）。由證人丙○○之證詞，已克證明原告之提供系爭土地設定抵押予被告，乃與渠等二人簽訂之系爭不動產買賣契約精神相符合，且原告於抵押權設定契約書等相關文件用印，係丙○○命其顧問甲○○陪同另證人即代書戊○○前往原告之住居處當面供閱文件後辦理，核與戊○○之所證亦無二致，在在堪斷被告之抗辯為實在，原告斷章取義否認系爭抵押權設定之真正要非有理。
㈡按抵押權為從屬之擔保債權，且設定時須提出債務人之印鑑
證明並蓋用印鑑章以供地政管理機關核對，否則即難以登記。依96年1 月9 日由原告擔任「義務人兼連帶債務人」，洪暹為「連帶債務人」之聲請抵押設定文件中，已載明提出⑴契約書正副本共二份⑵印鑑證明乙份，抵押權設定契約書中又載明「擔保權利總金額新台幣5,150萬元」及債務清償日期、利息、遲延利息，違約金、權利存續期間等項。而被告之債權又有華南商業銀行北南門分行、遠東商業銀行台北忠孝分行、南台北分行為發票人之支票五張暨代繳稅捐之現金提領存摺乙份等債權證明文件可證。是設定抵押權既須由債務人提出印鑑證明書並於聲請設定文件上蓋用印鑑，且需提出債權證明文件，如非委有債權存在，原告豈願配合辦理？此從在卷之土地登記謄本，亦得以證明真象。原告空言否認系爭抵押權及債權之存在，為無理由。
㈢本件訴訟標的係確認抵押權是否存在，而非確認抵押債權額
之多寡。系爭抵押權之設定，乃原告所首肯知情，業據共同債務人洪暹及土地代書戊○○於99年2 月26日庭訊中結證無訛，則原告一再請求結算被告與共同債務人洪暹之借款額尚有多少，殊已偏離其請求判決之法律關係，難認有理。又縱認上開請求結算為可行，但丙○○所證已清償4,150萬元，只差1,000 萬元未還乙節，與事實不符。經查丙○○於95年12月5 日分別二次與被告進行結算，其簽名承認「總結欠40,680,000元」（被證一），其中包括另筆「地清（指原告）抵押帳未算」、「洪結欠葉1,598,000 元、酒款加利息92,
000 元共169 萬元未算」部分在內（被證二）及丙○○於結算後另借款之99萬元，而該99萬元係由被告於95年12月5日當日自國泰世華商業銀行南門分行匯款99萬元予丙○○（被證三），總結為丙○○共積欠40,680,000元，顯見丙○○所謂已清償4,150萬元，乃係對上開欠款加上利息而為，並非清償系爭抵押借款，彰彰甚明，否則丙○○何以得取回其所交付之全安泰公司支票？㈣又本件在原告就系爭抵押權所擔保之5,150 萬元債權因清償
等消滅債權之情事舉證以前，難認原告空言之主張有理由。況「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」、「清償人不為前條之指定者，依⑴債務已屆清償期者，儘先抵充⑵債務均已屆清償期或均未屆清償者，以債務擔保最少者儘先抵充」；又「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」，民法第
321 條、第322 條第1 、2 款、第323 條分別定有明文。茲丙○○或原告迄未能舉證所謂已清償4,150萬元係指定對被告所負多筆債務中之本件債務，且不足清償全部，依前揭規定，自應認所清償者係未有擔保清償期日先屆至之被告所辯之40,680,000元中之債務，從而原告所主張及丙○○之證詞均不可採，彰彰甚明。
㈤原告所提準備續㈠狀，指原證六係被告訴訟代理人林辰彥律
師所擬，完全子虛烏有。事實上則係丙○○欲行和解，事先委由楊姓律師擬妥攜帶前來林辰彥律師事務所供參而已，終究亦因無法達成共識而未簽訂，殊不得作為認定丙○○與被告債權債務數額之依據。另原告於96年3月26日曾為變更承造人而提出土地使用權同意書並附土地謄本暨地籍圖謄本，並經核准，此有經苗栗縣政府同意備查函暨蓋用審核收文章之各該文件可稽。原告謂其不知系爭抵押權登記云云，實難令人相信。
㈥綜上，本件系爭抵押權之成立及登記，既已無疑，系爭抵押
權擔保之債權又未經清償完畢，原告依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵抵權登記，自無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執及爭執事項如下：
兩造不爭執事項：
㈠被告就原告所有系爭土地，於96年1 月10日設定系爭抵押權。
㈡原證一系爭不動產買賣契約之真正。
㈢苗栗地政事務所99年2 月25日函覆本院之函文所附登記申請書、抵押權設定契約書中原告印章之真正。
㈣系爭抵押權之設定登記事宜係訴外人丙○○委由訴外人戊○○辦理。
兩造爭執事項：
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否業經清償完畢而不存在？㈢原告依民法第767 條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記是否
有理由？
四、原告主張系爭抵押權登記係被告私自指示代書戊○○辦理，並未經原告同意，且原告亦不知情，系爭抵押權登記應對原告不生效力之事實，既為被告所否認，則本件首應審究者即為系爭抵押權設定契約是否有效成立？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358 條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任，最高法院著有74年度台上字第2143號裁判意旨可資參照。本件被告就原告所有系爭土地，於96年1 月10日設定系爭抵押權。依苗栗地政事務所99年2 月25日函覆本院之函文所附登記申請書、抵押權設定契約書中原告印章之真正，既為兩造所不爭執，有如前述，則依前揭說明，系爭抵押權設定契約書及登記申請書自應推定為真正。原告主張系爭抵押權登記係被告私自指示代書戊○○辦理，並未經原告同意，且原告亦不知情之事實，依上開裁判意旨，係屬變態事實，則原告自應就其主張之前開變態事實負舉證證明之責。
㈡查本件買賣之系爭土地係丙○○的，因丙○○欠乙○○錢，
所以登記在乙○○名下，後來賣給原告後因須過戶給原告，所以丙○○就向被告借錢，把錢還給乙○○，然後把土地過戶給原告，因為原告買賣系爭土地的價金是分期開支票，依買賣契約應該設定抵押權給丙○○，又因丙○○向被告借錢，所以把系爭土地設定給被告，買賣當時原告並不知道系爭土地要設定給被告，之後買賣完成以後，丙○○要辦理過戶移轉，需要還錢給乙○○，才向被告借錢，然後才會把抵押權設定給被告，因為向被告借錢總共5,150 萬元，所以設定金額為5,150 萬元，期限是配合我開給被告支票的期限，同時也符合我跟原告買賣契約的抵押權塗銷權的約定等語，已據丙○○到庭證述綦詳（詳見本院99年2 月26日言詞辯論筆錄）。又本件系爭抵押權設定登記手續係由代書戊○○辦理，於辦理抵押權設定過程中，甲○○有帶戊○○至三義找原告拿印鑑證明並蓋印鑑章，蓋在抵押權設定契約書上，設定聲請書在用印時都已經填寫好，戊○○有提示給原告看，並指示原告應於何處蓋章等情，業據證人戊○○到庭證述明確（詳見本院99年2 月26日言詞辯論筆錄）。且本件系爭土地買賣是由甲○○居中介紹，每個過程甲○○均有參與。辦理移轉登記及設定抵押登記是由甲○○帶領戊○○找原告用印及辦理相關資料。原告與丙○○談買賣時，賣方丙○○同意給原告100 期的分期付款，也因為100 期分期付款的時間長達八年多，所以約定好由原告設定抵押給賣方，擔保100 張支票的如期兌現，所以買賣契約有約定設定抵押權的條款，後來丙○○說他股東很多，要求設定抵押給丙○○及其他股東，這要求是簽定買賣契約之前就提出來，當時甲○○也認為丙○○之要求合理，所以有轉告原告有關丙○○之要求，甲○○帶戊○○去找原告辦理時，當時也知道要設定給丙○○跟被告二人，要設定給丙○○跟被告二人，是事先就已經溝通好的，戊○○有拿過戶資料跟抵押權設定資料給原告看，原告在辦抵押權設定前就已經知道買這些土地要設定抵押給被告等情，亦據證人甲○○到庭證述綦詳（詳本院99年6月15日言詞辯論筆錄）。是依前開證人丙○○、戊○○、甲○○到庭所為證述，足徵被告前揭所辯系爭抵押權登記係經原告同意而為，系爭抵押權設定契約確係有效成立等情，應堪採信。
㈢此外，原告就其主張系爭抵押權登記係被告私自指示代書戊
○○辦理，未經原告同意，原告亦不知情之變態事實，又未能另舉證證明，則依首揭說明，原告空言主張系爭抵押權登記未經其同意，對原告不生效力云云，自無可採。
五、本件系爭抵押權所擔保之債權是否業經清償完畢而不存在？經查，抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，此為民法第861 條所明定。系爭抵押權係因丙○○向被告借款共計5,150 萬元而設定，丙○○目前尚積欠被告1,000 萬元之抵押債務未清償完畢等情，業經丙○○到庭證述明確（詳見本院99年3 月
19 日 言詞辯論筆錄），並為原告所不爭執，已如前述。而本件系爭抵押權為一般抵押權、存續期間自95年12月1 日起至96 年9月1 日止、清償日期96年9 月1 日、利息年息百分之2. 5、遲延利息每日每萬元以20元計、違約金每日每萬元以20 元 計，且經登記完畢，有系爭土地之登記簿謄本在卷可按（詳卷㈠40至144 頁）。是縱認丙○○目前僅餘1,000萬元之抵押債務尚未清償，惟依前開規定，該1,000 萬元抵押債務自96年9 月2 日起之遲延利息及違約金等既均為系爭抵押權擔保範圍，則丙○○或原告僅提出面額1,000 萬元之支票，顯不足以清償該1,000 萬元之抵押債務。是原告以丙○○為清償前揭1,00 0萬元抵押債務，業已提出抬頭為被告姓名、面額共1,000 萬元之銀行支票2 紙，並請被告於函文所示期日前來取拿以資清償，而被告嗣並未依所訂期日前來領取，原告不得已另已逕向本院執行處提出該2 紙面額1,00
0 萬元之支票以代償該1,000 萬元之債務，主張丙○○所積欠被告之5,150 萬元抵押債務已清償完畢云云，尚無可採。
被告所辯系爭抵押權所擔保之債權未經清償等語，應堪採信。
六、本件系爭抵押權設定契約確係有效成立，且系爭抵押權所擔保之債權又未因經清償完畢而不存在，已如上述，則原告訴請確認被告就原告所有如附表所示系爭45筆地號土地，於96年1 月10日設定5,150 萬元、存續期間自95年12月1 日至9696年9 月1 日止、清償日期96年9 月1 日、權利人為被告之系爭抵押權不存在，及依民法第767 條中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法均屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 劉麗美中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
附表┌─┬─────────┬──┬──────┬────┬──┐│編│ 土地坐落 │地目│ 面積 │權利範圍│備註││號│ │ │（平方公尺）│ │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│1 │苗栗市○○○段上南│田 │97 │1/1 │ ││ │勢坑小段536 地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│2 │同段537地號 │田 │325 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│3 │同段538地號 │田 │2,522 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│4 │同段539地號 │建 │451 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│5 │同段540地號 │田 │344 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│6 │同段540-1地號 │溜 │1,479 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│7 │同段541地號 │田 │4,125 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│8 │同段541-1地號 │田 │1,236 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│9 │同段544地號 │林 │747 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│10│同段545地號 │林 │2,110 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│11│同段546地號 │林 │160 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│12│同段550-2地號 │田 │761 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│13│同段556-1地號 │溜 │441 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│14│同段557地號 │田 │44 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│15│同段557-1地號 │田 │2,386 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│16│同段1270地號 │田 │126 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│17│同段1271地號 │林 │9,197 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│18│同段1271-1地號 │旱 │3,669 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│19│同段1272地號 │田 │592 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│20│同段1274地號 │林 │6,891 │92/1000 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│21│同段1274-1地號 │旱 │3,637 │84/100 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│22│同段1275地號 │林 │4,592 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│23│同段1275-1地號 │林 │6,074 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│24│同段1275-2地號 │旱 │9,304 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│25│同段1275-3地號 │林 │2,881 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│26│同段1275-4地號 │田 │479 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│27│同段1275-5地號 │林 │5,715 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│28│同段1275-6地號 │旱 │2,189 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│29│同段1275-7地號 │旱 │8,084 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│30│同段1275-8地號 │旱 │368 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│31│同段1275-9地號 │林 │6,136 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│32│同段1275-10地號 │林 │6,880 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│33│同段1275-11地號 │旱 │444 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│34│同段1276地號 │溜 │155 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│35│同段1277地號 │旱 │4,433 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│36│同段1277-1地號 │旱 │2,633 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│37│同段1278地號 │旱 │165 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│38│同段1279地號 │旱 │1,023 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│39│同段1279-1地號 │旱 │2,653 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│40│同段1283地號 │林 │693 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│41│同段1284地號 │旱 │11,799 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│42│同段1285地號 │旱 │1,945 │1/1 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│43│同段1286地號 │旱 │5,335 │1/6 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│44│同段1286-2地號 │旱 │8,689 │1/6 │ │├─┼─────────┼──┼──────┼────┼──┤│45│同段1307地號 │旱 │1,722 │1/6 │ │└─┴─────────┴──┴──────┴────┴──┘