臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度重訴字第40號原 告 戊○○被 告 賓漢股份有限公司法定代理人 丁○○
乙○○甲○○上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將苗栗縣○○鎮○○段六五三、六五二地號土地所為如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣陸萬捌仟叁佰貳拾元由被告負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告依民法第767 條物上請求權之規定，訴請被告塗銷坐落苗栗縣○○鎮○○段652 、653 地號土地之抵押權登記，係因不動產物權而涉訟，該2 筆土地坐落於苗栗縣通霄鎮，為本院管轄區域內，依上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；前開規定，於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第24條、第26條之1 、第322 條第1 項分別定有明文。是以，股份有限公司經主管機關廢止登記，倘公司章程無另行規定，股東會亦未選任清算人者，自應以公司全體董事為法定清算人，對外代表公司。經查，被告業經臺北市政府於民國95年
4 月24日以府建商字第09570825600 號函廢止登記在案，而被告公司章程就清算人之選任無特別規定，被告公司股東會亦未另行選任清算人等情，有原告所提之臺灣士林地方法院99年1 月11日士院木民月98年度司字第206 號函、台北市政府函覆本院之被告公司變更登記表及章程影本附卷可憑（見卷第14、66至70頁），依上開說明，自應以被告公司之全體董事丁○○、乙○○、甲○○為清算人即法定代理人（董事長丙○○於86年7 月29日死亡），合先敘明。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段653 、652 地號土地（下稱系爭653 、652 地號土地）為原告與他人所共有，原告之應有部分各為3 分之1 。原告前為擔保被告對訴外人茗揚企業有限公司（下稱茗揚公司）之貨款債權，先於83年將系爭653 地號土地之應有部分為被告設定如附表編號1 所示最高限額抵押權（下稱系爭編號1 抵押權），復於84年將系爭
652 地號土地之應有部分為被告設定如附表編號2 所示最高限額抵押權（下稱系爭編號2 抵押權）。惟上開抵押權設定登記後，茗揚公司與被告間並無交易往來，亦未積欠被告任何款項。而系爭編號1 抵押權之存續期間為82年12月27日至84年12月26日，其所擔保債權於84年12月26日屆至時歸於確定，確定時既無債權發生，基於確定後抵押權之從屬性，該抵押權歸於消滅。縱有貨款債權發生，依民法第127 條、第
881 條之15之規定，該債權至遲於86年12月26日罹於2 年消滅時效，且於時效消滅後5 年即91年12月26日，不實行抵押權，而不再屬於該最高限額抵押權擔保之範圍。又系爭編號
2 抵押權為不定期最高限額抵押權，依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，得類推適用民法第754 條第1 項規定，隨時通知債權人終止抵押契約，原告乃以本件起訴狀繕本之送達，對被告為終止系爭編號2 抵押權設定契約之意思表示，則其所擔保之債權於終止時確定。因終止時無擔保債權存在，依確定後抵押權之從屬性，系爭編號2 抵押權自亦歸於消滅。系爭編號1 、編號2 最高限額抵押權既已消滅，其設定登記均已妨礙原告就系爭653 、652 地號土地所有權之圓滿行使，爰依民法第767 條之規定，訴請塗銷系爭編號1、2抵押權設定登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張上開事實，業據提出土地登記謄本、被告之最新公司變更登記表等件為證（見卷第11至13頁、第15至16頁），並有苗栗縣通霄地政事務所函覆本院有關系爭編號1 、2 抵押權設定登記之相關資料影本在卷可佐（見卷第25至59頁）。而被告已受合法通知，既未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，視同自認，自堪信原告之主張為真實。
四、按最高限額抵押權設定契約中已明定存續期限者，於存續期間屆至時，最高限額抵押權所擔保之債權歸於確定，確定時若無擔保債權之存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權歸於消滅。又按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3 月28日修正民法第881 條之15定有明文。上開新修正條文之規定，依民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前之最高限額抵押權，得溯及適用。查系爭編號1 抵押權乃為擔保茗揚公司與被告間於82年12月27日至84年12月26日間所生之貨款債權，則該債權總額於上開存續期間屆至而確定時，茗揚公司與被告間既無債權債務關係存在，基於確定後抵押權之從屬性，系爭編號1 抵押權應歸於消滅。縱認有貨款債權存在，依民法第127 條規定，至遲於86年12月26日罹於2 年之消滅時效，被告復未於債權罹於消滅時效後
5 年內實行抵押權，依民法第881 條之15規定，該債權不再屬於系爭編號1 抵押權擔保之範圍，被告復未證明對茗揚公司尚有何時效未完成之債權存在，則系爭編號1 抵押權確定無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權仍應歸於消滅。
五、復按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，96年3 月28日修正民法第881 條之5 定有明文。上開新修正條文之規定，依民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前之最高限額抵押權，亦得溯及適用。又最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例要旨參照）。查系爭編號2 抵押權為一不定期最高限額抵押權，未約定所擔保債權之確定期日，依上開說明，原告以本件起訴狀繕本之送達，對被告為終止系爭編號2 抵押權設定契約之意思表示，請求確定所擔保之債權，應屬合法有據，原告就終止契約後發生之債務，自不負擔保責任。而系爭編號2 抵押權設定契約終止時，被告與茗揚公司間並無債權債務關係存在，將來亦確定不再發生債權，則依確定後抵押權之從屬性，系爭編號2 抵押權因無擔保之債權存在即失所附麗，亦歸於消滅。
六、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條定有明文。系爭編號1 、2 最高限額抵押權因無擔保債權存在而歸於消滅，已如前述，則其設定登記顯已妨害原告就系爭653 、652 地號土地所有權之圓滿行使。從而，原告本於民法第767 條之規定，訴請被告塗銷上開最高限額抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
民事庭法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 99 年 10 月 7 日附表：
┌─┬───────┬──────┬───────┬──────┬───────┐│編│ 地 號 │ 收件字號 │ 權利種類 │ 權利範圍 │ 存續期間 ││號│ │（通霄地政）│ │ │ │├─┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│１│苗栗縣通霄鎮福│83年通苑字第│最高限額新台幣│3 分之1 （即│82年12月27日至││ │興段653 地號 │000599號 │200 萬元之抵押│原告應有部分│84年12月26日 ││ │ │ │權 │） │ │├─┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤│２│苗栗縣通霄鎮福│84年通苑字第│最高限額新台幣│3 分之1 （即│ 不定期限 ││ │興段652 地號 │002200號 │480 萬元之抵押│原告應有部分│ ││ │ │ │權 │） │ │└─┴───────┴──────┴───────┴──────┴───────┘