臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度重訴字第43號原 告 鄭五農訴訟代理人 葉智幄律師複 代理人 劉佳強被 告 林芳雄訴訟代理人 李進成律師上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段第477 、482 、
483 、484 、485 地號土地，於民國87年11月30日經苗栗縣竹南地政事務所以87年南地所字第14275 號收件，於87年12月1 日所設定債權額新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段477 、482 、483 、
484 、485 地號等5 筆土地為原告所有，於民國87年12月1日遭設定債權額新臺幣（下同）2000萬元、存續期間87 年11月30日至88年5 月29日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保原告對被告之債務。原告於發現後隨即對被告提出偽造文書刑事告訴（臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第27361 號案件），詎被告未予塗銷，反於具狀向本院聲請裁定拍賣抵押物。
㈡查兩造互不相識，並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔
保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應不存在：
⒈觀之系爭抵押權登記簿附件「土地抵押權設定契約書」所載
內容，其「權利存續期間」載明自87年11月30日起至88 年5月29日止計六個月，「訂立契約人」欄載明「權利人」為「林芳雄」即被告，「義務人兼債務人」為「鄭五農」即原告，是系爭抵押權所擔保之債權應為上開期間內所發生之被告對於原告所享之債權；又因此期間內被告並未有對原告之債權發生，系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權自應不存在。
⒉被告以原告名義所簽發、發票日為88年1 月13日、面額2000
萬元之本票為據，主張係訴外人周玉萍與原告共同向被告借貸，且被告係因原告設定系爭抵押權並開立系爭本票後，始同意為上開1500萬元之借貸等云云。然查，系爭本票上原告之簽名及指印，業經原告否認為真正，並經法務部調查局鑑定結果認非原告本人之簽名及指印，故系爭本票顯係原告以外之人所偽造，不足以認定兩造間有債權債務關係存在。再者，被告為上開借貸之際，除曾收受系爭本票外，尚有收受以板開公司名義開立之支票，此據被告於偵查中自承在卷。倘依被告之主張，其既同時收受板開公司之支票，則何以被告獨認上開借款之債務人係為原告，而非訴外人板開公司？足證系爭本票確不足作為認定兩造間存有債權債務關係及系爭借款之依據。
⒊被告就系爭抵押權所擔保之借款債務，其債務人為何人前後
變異其詞，不足取信。被告先於偵查程序稱板橋開發企業股份有限公司（下稱板開公司）負責人徐進曾向伊借1500萬元，即主張債務人為訴外人徐進，而非原告。嗣於本院審理時抗辯債務人為訴外人周玉萍，而非原告，甚至主張原告係為訴外人周玉萍債務為承擔。嗣後被告當庭改稱係訴外人周玉萍及原告共同借貸。足見被告就系爭抵押權所擔保借款之債務人為何人說詞反覆，衡諸一般之社會及交易常情，為借貸資金貸與人之被告，豈有不知向其借貸而與其成立消費借貸契約者究係為孰人而反覆其詞之理？更遑論慮及被告所主張之借貸金額乃高達1500萬元，其無從確認債務人而屢次變更其說詞之荒謬。況倘慮及被告經原告提起偽造文書罪告訴而冒有起訴風險時，被告於偵查程序中仍本於自由意志而陳稱伊上開1500萬元金錢借貸債權之債務人係為板開公司當時之負責人「徐進」而非原告，益足徵被告初始所認知之1500萬元金錢借貸債權之債務人確非原告，被告嗣後辯稱係由訴外人周玉萍偕同原告共同向其借貸云云，顯非實在。
⒋又觀諸證人陳騰翌即陳專昱、陳泰德及徐進於95年度他字第
3982號偽造文書案件及於本院100 年7 月19日之歷來證詞，互相對照可知，被告於借貸1500萬元之際，主觀上認係板開公司向伊借貸，兩造間誠無被告所主張之上開1500萬元借款之債權債務關係存在，被告所主張之上開1500萬元借款乃係本於訴外人周玉萍與板開公司所簽訂之合作經營協議書以作為入股板開公司之資金，而原告既從未為板開公司之股東或於板開公司任職，亦從未自板開公司處取得任何利益，且原告從未曾談及或參與向被告借款之事等情；參酌原告係訴外人周玉萍之合夥人一節係由周玉萍所加轉述，併衡諸原告從未參與借款事宜暨合作經營協議書，係由周玉萍所簽訂等節，自難證被告所主張之1500萬元借款乃係為原告所借貸以作為入股板開公司之資金。
⒌退步言之，縱認被告所主張之1500萬元實際上確係為原告與
訴外人周玉萍為充作入股板開公司之資金而向被告借貸，然被告於借貸1500萬元之初與原告及周玉萍皆不相識，是乃係由證人陳騰翌、陳泰德以向被告借貸。又被告於借貸時主觀上乃認知係由板開公司向伊以為借貸，已如前述。據此，縱認被告所主張之1500萬元實際上確係為原告與訴外人周玉萍所借貸，然被告主觀上既仍認知係由板開公司向伊以為借貸，自難認業已構成代理而使與被告就1500萬元借款之消費借貸契約對於原告與訴外人周玉萍發生效力，毋寧該消費借貸關係仍係存在被告與板開公司之間。
㈢系爭土地遭設定系爭最高限額抵押權並未經原告之授權或同意，兩造間並無設定系爭抵押權之合意：
⒈兩造間互不相識，如何就系爭抵押權之設定達成意思表示之
合致，已屬有疑。原告並無將印鑑、印鑑證明、土地所有權狀及身分證影本等相關資料交付予板開公司並授權設定系爭抵押權之事實。
⒉原告固曾於87年4 月間將印鑑、印鑑證明、土地權狀正本及
其身分證影本等相關資料交予訴外人周玉萍，然此係因周玉萍對原告諉稱欲以原告所有系爭土地供作老人院並申請基金會，並與原告簽訂土地合作協議書之故，是原告始將該等資料交付予訴外人周玉萍，絕非係供作辦理系爭抵押權設定登記之用。原告未曾授權予訴外人周玉萍有就原告所有系爭土地與他人設定抵押權之代理權限。況據上開土地合作協議書所載之內容，所以明定原告應配合一切設定貸款之手續等，乃基於俾訴外人周玉萍得以履行上開土地合作協議書第4條借款3,000 萬元予原告義務之故。而被告現所主張之實際借貸金額係為1,500 萬元，且借款亦係匯入證人即當時板開公司經理陳騰翌即陳專昱之帳戶，自難認其借款即係訴外人周玉萍用以履行其與原告間之上開借款約定。被告雖執訴外人周玉萍與板開公司所簽訂之合作經營協議書為據，謂原告確有將所有系爭土地提供以為擔保之事實，然訴外人周玉萍與板開公司所簽訂之合作經營協議書對於原告本不生效力，其亦無代理原告將系爭土地設定抵押權之權限，則訴外人周玉萍擅將該等資料交付板開公司以辦理系爭抵押權之設定登記，顯為無權代理行為，對於原告自不生效力。原告未曾有授權訴外人周玉萍或板開公司與被告設定系爭抵押權，是無論係訴外人周玉萍或板開公司代表原告與被告就系爭土地以為系爭抵押權之設定，皆屬無權代理行為，對於原告自不生效力。
⒊原告雖有將印章、印鑑證明、土地所有權狀暨身分證影本交
付予訴外人周玉萍之行為，惟此亦不足構成表見事實，難謂原告應就系爭抵押權之設定負授權人之責。訴外人周玉萍雖持有原告之印章等證明文件，然於客觀上不足以表示其或當時與被告洽談借款暨設定系爭抵押權等相關事宜之證人陳騰翌或陳泰德有代理原告與被告簽訂前揭土地抵押權設定契約書之權限。參酌訴外人周玉萍或證人陳騰翌、陳泰德皆未曾出示原告所具之授權書，且被告亦自承其與原告全然未有認識或接觸，原告自無可能對被告表明其等有代理原告設定系爭抵押權權限等節，則客觀上無足使被告誤認原告有所授權之表見事實存在，從而，原告自無須依民法第169 條規定負授權人之責任。
㈣綜上，系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，本於抵押權發
生上之從屬性，系爭抵押權自已失所附麗而無從存在；又原告未曾授權或同意他人設定系爭抵押權，系爭抵押權之設定欠缺兩造之意思表示合致，應屬無效，為此提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈤並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告之答辯：㈠兩造間存在借款債權債務關係：
⒈依抵押權設定契約書之內容可知，權利人為被告，原告則為
義務人兼債務人，可知原告不僅係物上保證人，同時亦為債務人。
⒉被告與原告、訴外人周玉萍均不相識，經板開公司稱訴外人
周玉萍有資金需求，原告願提供土地設定系爭抵押權作為擔保，並由原告偕同訴外人周玉萍至板開公司提供印鑑等資料辦理系爭抵押權設定登記。系爭抵押權設定契約書之印章既與原告之印鑑證明相符，而抵押權設定契約書中亦登記原告為義務人兼債務人；原告更於系爭抵押權存續期間之88年1月13日簽發並親捺指紋之2000萬元本票作為向被告借款之擔保，經被告確認系爭抵押權設定無誤、本票為原告親簽後，始於88年3 月2 日依約匯出1500萬元至訴外人陳騰翌即陳專昱之帳戶。雖被告與原告及訴外人周玉萍並不相識，但只要抵押權設定及相關債權證明即有擔保可出借，此屬實務常見放款模式，原告不得據此否認其為債務人。
⒊原告雖否認其為債務人、主張兩造間無債權債務關係云云，
惟被告係基於原告作為抵押權設定契約之義務人兼債務人，並簽發本票乙紙作為借據，又由板開公司簽發並由證人陳泰德背書之1500萬元支票乙紙、利息票六紙作為擔保，並始願意出借資金，系爭最高限額抵押權之設定亦僅針對此筆2000萬元借款所為，觀之該借款及最高限額抵押權存續期間均為六個月即可窺知，此亦屬實務上放款業務常見之模式，故原告當然不得執此主張其非債務人，自屬當然。
⒋由證人陳騰翌於本院100 年7 月19日證詞可知，本件確為原
告鄭五農與訴外人周玉萍所為之共同借款，作為周玉萍入主板開公司、任板開公司董事長之股金，故兩造間自有債權債務關係存在。
⒌證人陳騰翌又證稱板開公司於88年間開立面額為1500萬元之
支票及6 張利息票予被告作為擔保，實係周玉萍將來會入主板開公司之緣故，始以板開公司之支票作為本件借款之擔保，另由原告開立2000萬元本票乙紙並提供系爭土地設定最高限額抵押權作為擔保，如此多重保障原告始願出借資金。再觀系爭最高限額抵押權設定契約書之權利存續期限為87年11月30日至88 年5月29日共六個月，亦與證人證述本件借款2000萬元（本金1500萬元及利息合計2000萬元）之清償期為六個月，可知系爭最高限額抵押權確實為擔保本件原告與周玉萍向被告借款2000萬元之債務。
⒍被告執有原告所簽發之系爭本票，該本票之簽發時間與系爭
抵押權設定之時點相距不過月餘，更可證明係由原告設定系爭抵押權、開立本票予被告後，被告始同意借款，並將1500萬元匯入原告與周玉萍指定之帳戶。而系爭本票乃證人陳泰德交予被告，被告並未親眼見聞原告簽立該紙本票，被告僅以肉眼確認系爭本票為真正，且系爭抵押權業已設定完畢，復有板開公司開立之其他支票及利息票作為擔保等多重保障，始願將資金貸予原告及周玉萍。
⒎再觀之原告提出其與訴外人周玉萍所簽訂之土地合作協議書
第5 條約定：「鄭五農須全權配合周玉萍一切設定貸款手續。鄭五農不得干涉並須全權配合甲方設定貸款。」是原告與周玉萍之間果如有此協議約定，益徵原告與周玉萍共同向被告借款之事確為屬實，原告當不得事後否認其亦為債務人之實。
㈡原告設定系爭抵押權行為並無瑕疵：
⒈由證人陳騰翌、陳泰德、徐進之等人之證詞可知，是原告於
87年間偕同訴外人周玉萍到板開公司洽談周玉萍入股事宜，並親自將系爭土地權狀及相關資料送至板開公司，供作向被告借款1500萬元之擔保以設定系爭抵押權。被告亦確認擔保確實故已實際出借匯出1500萬元。既然原告確實親自將土地權狀等相關資料送至板開公司，交予證人陳騰翌委由代書辦理系爭土地之最高限額抵押權登記事宜，並非如原告所稱係由訴外人周玉萍將代為保管之權狀資料未經原告同意交予板開公司，即無原告主張周玉萍無權代理之情形。如原告無授權之意，何以與周玉萍共同與徐進洽談入股事宜？何以親赴板開公司交付系爭土地權狀等資料？既係原告、訴外人周玉萍親赴板開公司，並與當時任板開公司董事長之證人徐進洽談入股事宜，而由原告提供系爭土地權狀等資料，始由證人陳騰翌交由代書辦理系爭抵押權登記，自難認系爭抵押權之設定登記有何瑕疵，原告主張未經授權或同意，洵屬無據。⒉退萬步言，若認原告未授權，原告亦應依表見代理規定負授
權人責任。縱認訴外人周玉萍係以原告代理人之意而交付相相關資料，然原告既與訴外人周玉萍共同前往板開公司交付相關資料，原告既未為異議、亦未將印鑑等資料收回，足以推知其有授權之意，原告更簽立系爭本票以為債權之證明，依民法第169 條前段，原告應負表見代理之責任。
㈢綜上，被告於放款當時，與原告及訴外人周玉萍既互不相識
，只聽板開公司陳泰德稱訴外人周玉萍與原告間有合夥關係、訴外人周玉萍與原告有資金需求，並由原告提供土地供被告設定最高限額抵押權以擔保借款等情，當時係原告將系爭土地權狀等資料交由板開公司，辦理系爭抵押權之設定。而被告並非板開公司，當時本無須知道板開公司與原告及周玉萍間之關係為何。以被告之角度觀之，因有原告設定抵押權及提供系爭本票，於抵押權設定契約中原告為債務人兼義務人，另有被告要求板開公司出具公司之支票7 紙作為擔保，被告自足以認定原告及周玉萍為借款人。又因民間習慣上出資之擔保已足，方願出借並已實際匯出款項。是系爭抵押權設定確為屬實，原告請求塗銷系爭抵押權，要無足採。系爭抵押權存續期限內，被告確實對原告有前開借款債權存在，迄今仍未清償，則原告請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，不得以當事人之主張為據，系爭抵押權登記之債務人為上訴人，為原審認定之事實，果爾，系爭抵押權登記有無塗銷原因，自應以上訴人對被上訴人是否負有債務以為斷（最高法院72年台上字第2432號判例、88年度台上字第670 號判決意旨參照）。其次，最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，民法第881 條之4 第
1 項前段定有明文。又依民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881 條之1至 第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行（96年9 月28日）前設定之最高限額抵押權，亦適用之。職是，最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約目的係在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及；倘約定期間屆滿後，該最高限額抵押權所擔保之債權業因清償或其他原因而不復存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權自應歸於消滅，自應許由抵押人訴請塗銷抵押權設定登記。
㈡本件原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段477 、48
2 、483 、484 、485 地號等5 筆土地於87年12月1 日所設定之系爭最高限額2,000 萬元之抵押權，依土地登記謄本所載，其權利人為被告林芳雄，存續期間自87年11月30日起至88年5 月29日，債務人為原告鄭五農、設定義務人亦為原告鄭五農（見卷㈠第32-51 頁）。依前開說明，系爭抵押權所擔保之債權即為87年11月30日起至88年5 月29日止期間內所發生之被告對原告所享有之債權。如於此期間內，被告對原告並無任何債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自應歸於消滅。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1 項定有明文。則於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上第1045號裁判意旨參照）。本件原告主張其並未向被告借款，兩造間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，為被告所否認，並抗辯原告於系爭抵押權存續期間內偕同訴外人周玉萍向其借款1500萬元（含利息則為2000萬元），經被告於88年3月2 日將款項全數匯入訴外人陳騰翌即陳專昱之帳戶內，原告迄今仍未清償，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在等語。依上說明，自應由被告就兩造間確已成立前開消費借貸關係之事實負舉證之責，亦即被告須就借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責任。
㈣經查：
⒈被告就其所抗辯系爭抵押權所擔保之借款債務，其債務人究
為何人前後數次變異其詞。其原先主張係訴外人周玉萍而非原告向其借款（見卷㈠第78頁）；嗣又改稱原告已承擔訴外人周玉萍對被告之系爭借款債務（見卷㈠第111 頁）；嗣又當庭改稱係訴外人周玉萍及原告共同向被告借貸（見卷㈠第
147 頁）。而對照被告曾於95年度偵字第27361 號案件偵查中陳稱係板開公司負責人徐進向伊借1500萬元，而以原告之土地設定抵押權作為擔保，此據本院調卷核閱無誤（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度他字第3982號偵卷第50-51 頁）。觀之被告就系爭借款之債務人為何人前後說詞大不相同，以系爭借款金額高達1500萬元（含利息2000萬元）之譜，衡諸一般之社會及交易常情，為貸與人之被告豈有不能確定借用人為何人而隨案件之進行變異其詞之理。是被告於本院最後辯稱係由訴外人周玉萍偕同原告共同向其借貸云云，已難採信。
⒉證人即板開公司前總經理陳騰翌即陳專昱於本院審理時證稱
：「（問：錢是誰借的？為何用在公司上？）是周玉萍、鄭五農借的，因為要借來入股用的，公司有撥股票給周玉萍，所以用股東往來方式用在公司上，這樣才符合會計法。（問：依照板開公司跟周玉萍簽的合作經營協議，是周玉萍要協助板開公司去跟外面借款，為何鄭五農也是借款人？）周玉萍、鄭五農跟林芳雄不認識，是因為周玉萍要入股，沒有資金，所以是板開公司去幫周玉萍找金主。（問：在板開公司去幫周玉萍找資金的時候，鄭五農有無參與借款？）沒有，鄭五農並沒有參與借款的事情，他只是提供土地作為擔保設定抵押給林芳雄。（問：為何你剛說鄭五農也是借款人？）我不清楚他跟周玉萍之間談什麼條件。是因為周玉萍一直強調鄭五農也是她的合夥人，周玉萍拿不出入股的資金，且周玉萍又可以提供鄭五農的土地，所以我的主觀上認為鄭五農也是借款人，但是都是周玉萍來接洽借款的事情。（問：你之前在偵查庭有講說是板開公司要跟外面借款，是板開公司需要資金，為何現在又講說是周玉萍要借款？）因為林芳雄是看在板開公司才願意借，板開公司只是連帶保證人，不是板開公司借的。對林芳雄而言，是板開公司跟他借的，他才願意借，因為周玉萍或是鄭五農都只是個人，資力並沒有很雄厚，所以林芳雄不會願意借他們2 個，是看在板開公司的份上才會借。（問：本件借款人到底是誰？）當時跟林芳雄說是周玉萍、鄭五農要借的，但是林芳雄說我只針對板開公司才要借錢，對於林芳雄主觀上認為是板開公司來借錢，但是實際上是周玉萍、鄭五農借的，板開公司只是連帶保證人。實際上是他們2 個人借不出來，所以板開公司才幫忙他們
2 個人借的。」等語（見卷㈡第32-34 頁），而其於95年度他字第3982號案件偵查中則證稱：「（問：你知道告訴人（即原告鄭五農）土地被林芳雄設定一事？）...87 年間周玉萍向板開公司合作經營，有簽合作經營協議書，當時有約定從87年11月1 日開始周玉萍必須開始板開公司資金，因為當時周小姐表示資金不足所以他說告訴人是他的五叔及合夥人，並表示告訴人在苗栗有農地可以提供板開公司向外面抵押借款來支付應付板開公司資金，之後周小姐就交付印鑑、印鑑證明、土地權狀正本來公司給我，我交給郭嘉德去辦理借款事宜，當時公司董事陳泰德的乾爸林芳雄有資金可以借所以我們就向他借1500萬，並設定2000萬給林芳雄... 」等語（見臺灣板橋地方法院95年度他字第3982號偵卷第34頁）。
二者互相對照以觀，可知系爭借款之借貸雙方應為板開公司與被告，而非原告、周玉萍與被告；對於被告而言，係板開公司而非原告或周玉萍向其借款，被告亦僅認定借用人為板開公司其方願意出借款項；則兩造間並無成立系爭借貸之意思表示合致。雖證人陳騰翌於本院審理時證述系爭借款之借款人是原告與周玉萍一節，然其同時亦表示此乃其個人主觀上之認定，足見該部分之證詞乃其主觀臆測而非實際發生之事實。徵諸證人即板開公司前副董事長陳泰德證稱：「（問：林芳雄是否知道這是周玉萍或是鄭五農去跟他借錢嗎？）不知道，林芳雄只知道是板開公司去借，有土地設定抵押作為擔保。（問：當初設定抵押權時，為何會寫鄭五農是債務人？）這是代書去辦的，當初是周玉萍跟板開公司談的結果，交待代書去做的。（問：林芳雄知道是板開公司借的，為何現在這筆錢他卻找鄭五農要？）答：因為板開公司後來倒了，周玉萍也落跑了。」等語（見卷㈡第35-36 頁），益見兩造間並無成立系爭借貸關係，兩造間就系爭借貸並無意思表示合致之情形。再參照證人陳騰翌及證人即前板開公司負責人徐進於本院分別證稱：「（問：在板開公司去幫周玉萍找資金的時候，鄭五農有無參與借款？）沒有，鄭五農並沒有參與借款的事情」、「當時周玉萍、鄭五農到你公司是談什麼？）當時是周玉萍要入股公司跟鄭五農一起來，我跟他們兩個談入股公司的事情，沒有談到跟林芳雄借款的事情」（見卷㈡第33、37頁），且被告係依板開公司前總經理即證人陳騰翌之指示，於88年3 月2 日將借貸款項全數匯入陳騰翌之帳戶內，供作板開公司使用等情，均據證人陳騰翌證述明確（見卷㈡第32頁）。由上足見系爭借貸關係由板開公司出面與被告洽談，原告未曾參與系爭借款事宜，被告亦不知悉原告向其借貸，而認為系爭消費借貸之借用人為板開公司而非原告，並將款項全數交付板開公司使用；則兩造間顯然無成立系爭借貸關係之意，兩造就系爭借貸並無意思表示之合致。被告嗣後抗辯系爭借款之借用人為原告，兩造間已成立借貸關係云云，與上開證人所述及客觀發生之事實不符，尚難取信。
⒊至被告提出以原告名義所簽發之系爭本票用以證明原告確曾
向被告為系爭借貸之事實，經查，原告業已否認系爭本票上簽名及指印之真正，自應由被告就系爭本票之真正負舉證責任。經本院將系爭本票上原告之簽名、指印及書寫之筆跡囑託法務部調查局鑑定，鑑定結果均非原告本人之簽名、指印及書寫筆跡，此有法務部調查局100 年5 月5 日調科貳字第10000180870 號鑑定書1 件在卷可稽（見卷㈠第271-275 頁）。足見系爭本票並非原告所簽發，而係他人所偽造，則系爭本票不足以證明兩造間確有系爭借貸關係存在。
㈤綜上所述，被告於系爭抵押權存續期間內對原告並無其所抗
辯之借款債權或其他債權關係存在，揆諸前開說明，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。從而，原告本於所有權之作用，訴請被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
㈥至原告主張兩造間並無設定系爭抵押權之物權合意並據此訴
請塗銷系爭抵押權一節，為被告所否認，並經兩造列為本件爭點之一，雖經列為爭點，惟因兩造業已同意本件相關爭點之審理順序，就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在之爭點優先審理（見卷㈡第3 頁），而原告據此已能獲得准予塗銷系爭抵押權登記之勝訴判決。且關於兩造間有無設定系爭抵押權之物權合意一節，經核並不會影響本院前開判決之結果，本院自無庸再就該爭點加以審酌，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事庭法 官 楊中琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李曉君中 華 民 國 100 年 8 月 30 日