臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度重訴字第67號原 告 張享珅訴訟代理人 李國源律師被 告 鍾楊勤英訴訟代理人 陳俊傑律師複代 理 人 何振益上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國100 年11月
22 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠原告與訴外人即原告女兒張惠雯共同投資德康建設股份有限
公司（以下簡稱德康公司），並購買坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ 號等6 筆土地，預計規劃興建住宅區房屋，因面臨山坡地有辦理水土保持計劃之必要，需鄰地即坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭408 地號土地）部分做邊坡整地之用，辦理水土保持計畫，遂向系爭408 地號土地所有人詢問可分割及買賣，經由被告委任訴外人鍾智鵬為代理人討論相關系爭408 地號土地買賣事宜，並於民國93年
8 月28日會同承辦代書即訴外人楊棟城到德康公司簽訂不動產買賣契約書（以下簡稱系爭買賣契約）。但因系爭408 地號土地經被告設定最高限額抵押權予訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託銀行），恐因其未塗銷抵押權而影響整體雲鼎建案興建規劃而造成重大財物損失，故於系爭買賣契約書內除有第7 條約定「本買賣不動產權，乙方（即被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方（即被告）負責於尾款付清以前速予理清」，及第10條約定「如乙方（即被告）不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方（即原告）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方（即原告）」等約定外，尚於附註㈡約定「本案土地上設有抵押權，乙方（即被告）應於甲方毗鄰（409 地號）興建工程取得使用執照時，一周內負清償塗銷」等約文。之後，被告於93年9 月23日依系爭買賣契約書之買賣標的物約定，以系爭408 地號土地內毗鄰福麗段409 地號土地延界分割出面積約860 坪土地後，新增福麗段408-1 至408-16地號土地（以下簡稱系爭408-1至408-16地號土地），共16筆合計2,850 平方公尺（約為86
2 坪），且原告分別於同年9 月7 日、10月7 日及10月27日支付系爭買賣契約第2 條第㈠至㈢次款項，並於同年10月20日將該16筆土地移轉予原告所指定之訴外人張惠雯，此觀諸鈞院94年度執字第2427號民事執行卷宗內所附土地登記第二類謄本可知。豈料，被告未依上開約定塗銷系爭土地抵押權設定，致抵押權人即中國信託銀行向鈞院聲請強制執行，而使系爭土地所有權因查封拍賣而移轉於訴外人江善苗。是故原告依上開約定，請求被告退還已支付862 萬元之價款，及賠償所收價款同額862 萬元之損害金，共計1,724 萬元，自屬有據。為此依系爭買賣契約之約定，請求被告給付等語，並聲明：被告應給付原告1,724 萬元，及自本件支付命令送達被告之翌日即99年9 月17日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。㈡對被告所為抗辯之陳述：
⒈關於買賣價金支付之問題：系爭買賣契約書第2 條第㈠至㈢
次買賣價金，雖取回以德恩營造有限公司（以下簡稱德恩公司）為發票人之支票二紙（詳被證1 ），但應給付第4 次價金260 萬元及尾款172 萬元合計432 萬元，充作投資所興建雲鼎建案1,000 萬款項之一部分，並再次確保依系爭買賣契約書所約定條款之履行，而由德康公司出面與被告另行簽立協議書為憑（詳原證4 ）。詎被告於93年10月20日將分割增加之系爭408-1 至408-16地號土地移轉登記予張惠雯後，原告以德康公司向苗栗縣政府申請建築執照及水土保持計劃，並設立銷售實品屋銷售推案進行中（詳原證5 ），竟因被告與中國信託銀行間之債務未為清償，致系爭408-1 至408-16
地 號土地於94年4 月15日為中國信託銀行聲請強制執行，雖執行程序中，中國信託銀行撤回系爭408-2 至408-16地號土地之執行，期間被告之代理人再三口頭保證沒問題，豈料系爭408-1 地號土地仍於95年2 月20日為受讓債權人所承受，使得水土保持計劃無法繼續施作，整體無法興建而停滯，經原告以被告涉嫌詐欺及背信罪，繫屬於臺灣苗栗地方法院檢察署（以下簡稱苗栗地檢署）97年度偵字第79號案件時（詳原證6 ），亦陳稱係充作投資價之部分，顯見本件系爭買賣契約書業未有因取回開立之支票，而未付清之情事存在。⒉關於塗銷抵押權部分：系爭買賣契約書之附註㈡約定「本案
土地上設有抵押權，乙方（即被告）應於甲方毗鄰（409 地號）興建工程取得使用執照時，一周內負清償塗銷」等約文，依文義解釋上，係被告負有塗銷抵押權之附隨義務而已，其仍負有移轉買賣標的物的買賣之義務，且被告亦於93年10月20日將分割增加之系爭408-1 至408-16地號土地移轉登記予張惠雯，事後因中國信託銀行間之抵押債權未清償，致系爭408-1 地號土地為受讓債權人所承受，形同被告未依約履行移轉買賣標的物的買賣之義務。退而言之，縱使原告無法依系爭買賣契約書之附註㈡之約定，取得福麗段409 地號之建築使用執照，其係肇因於被告未依系爭買賣契約書之附註㈡約定確保約文，債務人未清償中國信託銀行之抵押債務所致，依民法第267 條之規定意旨，係可歸責於被告之事由，致系爭408-1 地號土地所有權得而後失，符合系爭買賣契約書第10條之約定，應無疑義。
⒊被告承諾將買賣價金投資所興建雲鼎建案部分款項，原告已
盡系爭買賣契約之給付價金義務：按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅；清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第319 條、320 條規定甚明。因此，於代物清償之情形，原定之給付因債權人受領他種給付而歸於消滅，原有債務之擔保亦隨同消滅；於新債清償即間接給付之情形，債務人為清償舊債務，對於債權人負擔新債務，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行，舊債務始消滅；二者迥異其趣。本件雙方於93年8 月28日對於系爭408 地號土地簽訂系爭買賣契約書後，原告即開立以德恩公司為發票人、彰化商業銀行苗栗分行為付款人、被告為受款人之五紙遠期記名支票，分別為①支票號碼CK000000
0 、票面金額90萬元、票載日期93年9 月7 日、②支票號碼CK0000000 、票面金額170 萬元、票載日期93年10 月7日、③支票號碼CK0000000 、票面金額170 萬元、票載日期93年10月27日、④支票號碼CK000000 0、票面金額260 萬元、票載日期93年11月5 日及⑤支票號碼CK0000000 、票面金額17
2 萬元、票載日期93年11月17日，合計價金為862 萬元，交付訴外人鍾智鵬代為收受（詳原證7 ），用以支付系爭買賣契約書第二條付款期限之約定。之後，原告僅是取回用以支付第㈣至㈤次買賣價金總額432 萬元之上開④支票號碼CK0000000 及⑤支票號碼CK0000000 0紙支票後，另被告於94年
3 月25日簽立協議書（詳原證4 ），承諾將買賣價金432 萬元充作投資所興建雲鼎建案1,000 萬款項之一部分，並再次確保系爭買賣契約書所約定條款之履行，此亦徵諸不起訴處分理由「被告張享坤並偽稱前開共值1500萬支票，其中862萬元充作土地交易金，其餘638 萬元則欲調借現金供被告張享珅應急」之內容（詳原證6 ），足資證明被告確有買賣價金充作投資之意。從而，不論被告提出原告取回④支票號碼CK0000000 及⑤支票號碼CK0000000 等二紙支票，意在不爭執①支票號碼CK0000000 、②支票號碼CK0000000 及③支票號碼CK0000000 等三紙支票，僅抗辯④支票號碼CK0000000及⑤支票號碼CK0000000 等二紙支票退票未兌付，抑或認為「系爭買賣土地迄未給付分文價金」，否認上開①支票號碼CK0000000 ②支票號碼CK0000000 ③支票號碼CK0000000 ④支票號碼CK0000000 及⑤支票號碼CK00 00 000 等五紙支票，全部未兌付，該部分買賣價金或全部買賣價，業因被告承諾投資訴外人德康公司（實際負責人為原告）所興建雲鼎建案1,000 萬款項之一部分，代原定支付第㈣至㈤次買賣價金之義務或「862 萬元充作土地交易金」，被告既得達其投資目的，原告皆應已盡系爭買賣契約之給付價金義務，何有未給付系爭土地買賣價金分文？⒋無記名支票為德康公司分配被告之投資利益或回饋，係發生
消費借貸關係或合夥關係中，與本件系爭買賣契約無關連：又按支票為發票人簽發一定的金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，性質上為完全有價證券證據，亦即權利之發生需作成證券、權利之移轉須交付證券、權利之行使須提示證券。本件被告所陳稱原告另交付以張惠雯為發票人、臺灣土地銀行苗栗分行為付款人、原告及德康公司為背書人、票載日期94年11月10日之①支票號碼ALB0000000、②支票號碼AL B0000000 及③支票號碼ALB0000000等三紙無記名支票（詳被證2 ）。惟依協議書第3 點約定內容及手寫字體部分觀之，係緣自於被告將系爭買賣契約價金之一部或全部，承諾投資德康公司所興建雲鼎建案，於建案完工銷售結案後，德康公司同意給付被告1,50 0萬之回饋金，而預先開立①支票號碼ALB0000000、②支票號碼ALB0000000及③支票號碼ALB0000000等三紙無記名遠期支票，此三紙無記名支票為訴外人德康公司分配被告之投資利益或回饋，無論定性發生消費借貸關係或合夥關係中，實與本件系爭買賣契約關係不同，兩者法律關係非同一，何來因存款不足而退，而未給付分文系爭土地買賣價金？退而言之，即使認為原告係以①支票號碼ALB0000000、②支票號碼ALB0000000及③支票號碼ALB0000000等三紙無記名支票債務，清償①支票號碼CK0000000 、②支票號碼CK000000 0、③支票號碼CK0000000 、④支票號碼CK0000000 及⑤支票號碼CK000000
0 等五紙記名支票債務，意思為待前者三紙無記名支票票據債務履行，後者二紙或五紙記名支票票據債務始消滅者（假設語氣），三紙無記名支票債務，亦因輾轉履行新債務而清償該票據債務。蓋本件被告所提出無記名遠期支票影本三紙，的確如其所言，於94年11年10日屆期時，因訴外人鍾智文之子鍾佳穎委託台灣銀行台中分行交換票據，均因存款不足而退票時，原告遂再度以原告、德康公司及張惠雯共同簽發發票日94年11月10日、票面金額1500萬元、票據號碼CH637682之本票一紙，交付予訴外人鍾智文，更換取回該三紙無記名遠期支票，被告僅僅提出三紙無記名支票影本，尚未提出支票正本，難認為被告是否仍得持三紙無記名支票正本，向原告行使請求履行票據債權？而且，事後訴外人鍾智文更持該本票向鈞院聲請准許強制執行，取得鈞院96年度票字第248 號民事裁定後，於鈞院98年度執字第311 號強制執行程序中，將該本票債權全部移轉與訴外人寶林資產管理股份有限公司，再輾轉讓與訴外人王本玲，並將該債權讓與通知原告（詳原證8 ），此有郵局存證信函可稽。是以被告因將本票債權讓與他人而消滅對於原告之請求，形同系爭買賣契約之價金請求權受滿足，新債務已履行或消滅，何有拒絕自己之給付？⒌否認為不當謀取1724萬元違約金，與江善苗合作，受讓中國
信託銀行對於被告之抵押債權，以拍賣底價承受系爭土地：復按出賣人之義務，在擔保無第三人就買賣之標的物，對於買受人主張任何權利。若有，則出賣人應負除去之義務，所謂追奪擔保是也。故買受人基於買賣關係取得標的物後，設遇有第三人對於買受人主張標的物上之任何權利時，應由出賣人負其責任，以保護買受人之利益，此有民法第349 條立法理由可參。本件依據系爭買賣契約書第7 條「本買賣不動產權，乙方（即債務人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方（即債務人）負責於尾款付清以前速予理清」之約定，及民法第349 條「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」之規定，被告於93年10月20日將系爭土地移轉登記予原告指定之訴外人張惠雯，縱然如被告所抗辯未取得使用執照前，文義上，塗銷抵押權登記之條件未成就，依然負有擔保權利無缺之義務存在，並防止中國信託銀行行使抵押權。本件被告僅依據查封筆錄、指封切結、拍賣不動產筆錄、債權買賣契約書，及提出協議書影本，倒果為因，直指原告違反常情及買賣契約義務，與江善苗合作，受讓中國信託銀行對於被告之抵押債權，以拍賣底價承受原告自己買受之系爭土地後，不當謀取1724萬元違約金云云，實有謬誤之處。實則，本件原告原本預計規劃興建住宅區房屋，因面臨山坡地有辦理水土保持計劃之必要，需鄰地即系爭土地部分做邊坡整地之用，辦理水土保持計畫，以依法施作滯洪池、排水溝道、檔土牆等工程，僅是查閱系爭土地登記謄本之其他登記事項，無任何假扣押登記之記載，即向被告購買系爭土地，豈知被告早在
三、四年前就未按期向中國信託銀行清償借款。倘若如被告所言為原告計謀者，難道被告於89年未按期清償之原因亦是原告所設計阻攔之結果嗎？假使已知悉被告無力償還借款者，大可等待中國信託銀行行使抵押權時，直接向法院投標，何須多此一舉另簽系爭買賣契約書以862 萬元價購呢？被告未依約塗銷系爭土地抵押權設定，致抵押權人即中國信託銀行向鈞院聲請強制執行，而使系爭土地所有權為查封拍賣，係歸責於被告未按期清償借款所致，非原告所能控制，此其一也。復依債權買賣契約書之記載（詳被證6 ），江善苗向中國信託銀行購買對於訴外人光暉資訊之債權，係在94 年3月4 日時，而本件系爭買賣契約簽訂係在93年8 月28 日 ，並簽發票載日期93年11月17日之⑤支票號碼CK0000000 遠期支票，以支付買賣尾款。倘若如被告所言為原告與江善苗合作不當謀取者，以高達2400萬成本代價謀取1724萬違約金，如此豈不賠本計謀？假使知道以2400萬能取得包括系爭土地在內之抵押債權，原告何須再多給付被告862 萬元，大可簽訂於系爭買賣契約後，即以被告所述模式，受讓中國信託銀行對於被告之抵押債權，以拍賣底價承受原告自己買受之系爭土地？如此多增加862 萬元買賣成本，不符商場低本求利之道，此其二也。又被告提出原告與江善苗於94年10月25日簽訂協議書及受託指封自己買受之系爭土地，認為違反常情。實則，系爭土地為作水土保持之用，向被告價購後，始知伊未按期清償借款為法院查封，而有意向中國信託銀行價購對於訴外人光暉資訊之債權，防止系爭土地落入他人之手，才於94年5 月11日受託現場指封。然而，因原告資金周轉不靈，曾向訴外人江善苗、黃裕豪、陳正虎、徐鈞銘及劉基雲等人客票借支調頭寸，以雲鼎建案及京都建案為擔保，遂有簽下該協議書（詳被證7 ）。惟該協議書僅僅為草約而己，牆倒眾人推，原告也因資金週轉失靈，而無法向中國信託銀行購買對於訴外人光暉資訊之債權。倘如被告所言原告與江善苗合謀底（低）價取者，依債權買賣契約書之內容第二、三點所載（詳被證6 ），中國信託銀行向鈞院提出拍賣暉資訊包括系爭土地在內的擔保品，系爭土地於法院拍賣公開競價者，原告有何能耐控制他人不投標、劫標、搶標，日後若有為不識之人拍定取得系爭土地，豈不妨害雲鼎建案之水土保持計劃？縱使購得對於訴外人光暉資訊之債權，系爭土地是否於法院拍賣公開競價，或、日後由何人拍定，皆非原告所能神通廣大地計謀控制，與其說是合謀不確定之違約定，倒不如遭人算計，此其三也。
⒍系爭買賣契約書第10條之約定，性質上為損害賠償總額之預
定，非保留解除權之約定，不須先行解除契約，始得請求損害賠償：依系爭買賣契約書第10條之約定，本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抑作違約金，並解除本約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。該約款之結構為「倘甲方不買或不按約定日期付款…，並解除本約」與「如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦…本約方得解除」，基於公平原則，對於系爭買賣契約之雙方當事人各有違約不履行之約定。無論該中間是以「，如…」逗號用法，把意思分開，以方便閱讀，或者以「；如…」分號同法，句子完了還要補足，由該約款文字結構以「倘…」及「如…」用語，後緊連主詞「甲方」及「乙方」，非「甲方倘…如…」或「乙方倘…如…」之用語，是在對比區別不依約履行之各方，且條末以「各無異議」非「甲方無異議」或「乙方無異議」結尾，顯見該約款非約定適用於甲方或乙方違約之情形。其次，該約款後段以「乙方（即被告）不賣或不照約履行應盡義務時」之情形發生，「應將已收價款如數退還與甲方（即原告）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方」，即甲方得請求損害賠償額，雙方本於契約自由原則，預以退還收價款及加倍同額價款之賠償總額，且損害賠償請求權係肇因「乙方（即被告）不賣或不照約履行應盡義務時」之發生，並非因解除權之行使而新發生，此由「本約方得解除」語句，係排列於「已收價款如數退還」及「加倍賠償所收價款同額之損害金」之後，並以「後」字表示前後發生關係，並明定「方得」二字，更見損害賠償與契約解除，雙方是約定各別之請求權。該約款類同「如買受人不履行買賣契約，願將已付款項由出賣人沒收，並予撤約。如出賣人不履行買賣契約，願將已收款項加倍返還，並予撤約，兩無異議」之契約約定，參諸司法院第一期司法業務研究會71年3 月13日座談機關，司法院第一廳研究意見認為其意僅在約定契約當事人之一方不履行債務時之罰則，並非保留解除權之約定。而契約解除權之行使，究屬於不違約之一方，並非違約之一方，表示願意受罰，即可不受法定原因之拘束，逕為解除。本件被告未依系爭買賣契約書第7 條之約定及民法第349 條之規定，雖然系爭408-2 至408-16地號土地執行中，由原告向中國信託銀行額外以200 萬元協商買回而撤回執行，仍然導致系爭40
8 、408-1 地號土地因查封拍賣移轉予他人，是否解除系爭買賣契約，已無實益，更無請求加倍賠償額應先解除買賣契約之約定。
⒎債權讓與聲明書僅能證明被告與訴外人王本玲有讓與契約存
在，未提出本票原本前，不得據以行使票據上權利而主張抵銷：本件被告提出民事辯論意旨三狀，抗辯被告收回德恩公司簽發之支票二紙，為未給付系爭買賣契約之尾款，及已履行系爭408-2 至408-16地號土地，除同前所述，尾款業已充作投資所興建雲鼎建案，及系爭408-2 至408-16地號土地係原告另支付200 萬元予訴外人中國信託銀行而塗銷該部分抵押外，另以自訴外人王本玲受讓1,000 萬元債權，提出抵銷權抗辯云云，洵屬無據。按本票與支票同為票據法第1 條所稱票據種類之一，係完全的有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，均與票據有不可分離之關係，執有票據，始得主張該票據上所表彰之權利。另參酌本票具提示性及繳回性，執票人行使追索權時，仍需提示票據始能行使權利。本票執票人聲請裁定准許強制執行，亦係其行使追索權方式之一，從強制執行在滿足債權人私法上請求權之觀點，其聲請強制執行時，自仍需提出本票原本於執行法院，以證明其係執票人而得以行使追索權（參照最高法院95年度台簡上字第26號判決要旨）。本件被告提出債權讓與聲明書，以訴外人鍾智文對於原告之本票債權讓與訴外人王本玲，再輾轉讓與伊1,000 萬元債權，為抵銷抗辯。惟被告所提出訴外人王本玲所簽具之債權讓與聲明書，而該本票原先由訴外人鍾智文持向鈞院以原告為該本票之共同發票人聲請准許強制執行，取得鈞院96年度票字第248 號民事裁定（詳見原告民事準備二狀原證8 所附民事裁定），係屬非訟事件，此項裁定，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非屬與確定判決有同一效力之執行名義，即使被告與訴外人王本玲確有債權讓與契約，仍應以該本票債權存在且得為讓與為要件。然而，被告所提出債權讓與聲明書，僅能證明訴外人王本玲有將本票債權為讓與之意思表示。又依民法第296 條之規定，讓與人應將證明債權之文件，如債務人出具之借據、票據或保證契約、或書函賬冊等交付，而該債權讓與聲明書不僅所檢附鈞院民事執行處函非債權憑證，且內附為本票影本非本票原本。縱使為原本票債權人鍾智文或王本玲行使本票追索權向法院聲請強制執行，除應提出裁定正本及該裁定已合法送達於債務人之證明外，亦應提出該本票原本，以證明聲請人係執票人而得行使票據權利，不得僅以該執行名義聲請強制執行，更何況僅有王本玲所出具之債權讓與聲明書，未見提出本票原本，被告是否確占有該本票？讓與1,000 萬元債權是那幾張本票？該本票是否再讓與他人？皆無法僅由債權讓與聲明書得知。從而，被告提出訴外人王本玲之債權讓與聲明書，而未提出本票原本，難認被告證明確實占有本票，而得據以行使票據上權利並主張抵銷之請求。
二、被告則以：㈠系爭買賣價金支付經過情形：
⒈本件雙方另案互控詐欺，業由苗栗地檢署97年偵字第79 號
詐欺等案件調查認定，系爭土地真正所有權人及出資人為鍾智文，至真正土地買受人為原告，被告鍾楊勤英及張惠雯均為系爭土地前後借名登記名義人，此有該不起訴處分書可稽。
⒉次依原證1 兩造於93年8 月28日簽訂之系爭買賣契約第1 條
約定系爭土地買賣總價金為862 萬元，原告依第2 條約定已給付第一期款90萬元，第二期170 萬元，第三期170 萬元，合計430 萬元，惟依被證1 德恩公司簽發欲給付第4 期款
260 萬元及第5 期尾款172 萬元合計432 萬元之兩紙支票則由原告收回，並未給付為兩造所不爭執。
⒊嗣原告因營建資金不足，轉向鍾智文融資，原告及鍾智文另
約定由德康公司於94年3 月25日與被告簽訂原證4 所示協議書，依該協議書第1 條約定：甲方（德康公司）同意予乙方（指被告）投資所興建之「雲鼎」豪宅案（即在系爭土地上興建之建案）新台幣壹仟萬元整」。此壹仟萬元之支出，除原告未付之上開買賣價金432 萬元外，另由訴外人鍾智文將已收受第1 、2 、3 期買賣價金合計430 萬元再湊足170 萬元合計600 萬元於93年11月29日以其子鍾佳潤名義匯款予原告指定之德恩公司帳戶，此亦有土地銀行入戶電匯申請書可稽（詳見被證9 ），雙方並同時於第3 條約定：「完工銷售結案後甲方應給付乙方新台幣壹仟伍佰萬元整作為回饋。」第4 條約定：「為保障雙方權益，甲方同意將本案土地設定予乙方（書類暫放代書處無須登記），而乙方亦保證確實遵守之前鍾楊勤英所售予甲方之土地買賣契約履行並負全部連帶保證責任。甲方各開支票三張NO. 如後，面額各500 萬元整。」（亦即被證2 所示3 張支票）。準此，被告既應保證履行原買賣契約義務，足見此協議書顯為系爭買賣契約效力之延續，兩造仍應受系爭買賣契約之約束。易言之，原告取回被證1 德恩公司為發票人之面額各260 萬元及172 萬元合計432 萬元後，由訴外人鍾智文將已收取系爭第1 、2 、3期買賣價金合計430 萬元，再湊足170 萬，合計600 萬元與此領回未清償之支票金額432 萬元，轉為投資款1000萬元，換取原告交付其指定系爭買賣土地登記名義人張惠雯所簽發並由原告及德康公司背書之如被證2 所示台灣土地銀行苗栗分行均為94年11月10日期，面額各500 萬元之3 張支票1 （票號各為ALB0000000、0000000 、0000000 ）之回饋金予被告兌現，詎屆期均因存款不足而退票，此亦有該3 張支票正、反面及退票理由單影本各3 紙可稽（詳見被證2 ），此事實亦經原告於99年11月23日民事準備狀自認：「被告於93年
9 月23日依系爭買賣契約書之買賣標的物約定，以系爭土地內毗鄰福麗段409 地號土地延界分割出面積約860 坪土地後《原證3》，新增福麗段408-1 至408-16地號土地，共16筆合計2,850 平方公尺（約為862 坪），且原告分別於同年9月7 日、10月7 日及10月27日支付系爭買賣契約第2 條第（一）至第（三）次款項，並於同年10月20日將該16筆土地移轉予原告所指定之訴外人張惠雯，此觀諸鈞院94年執字第2427號民事執行卷宗內所附土地登記第二類謄本，可知一二。
關於買賣價金支付之問題：至於系爭買賣契約書第2 第（四）至（五）次買賣價金，雖取回以德恩營造有限公司為發票人之支票二紙《被證1 》，但應給付第4 次價金260萬元及尾款172 萬元合計432 萬元，充作投資所興建雲鼎建案1,
000 萬款項之一部分，並再次確保依系爭買賣契約書所約定條款之履行，而由康德建設股份有限公司出面與被告另行簽立協議書為憑《原證4 》。」在卷（請見該準備書狀第2 頁，倒數第3 行起），益見原證2 所示協議書內容，係為確保系爭買賣契約條款之履行而簽立。
⒋原告未依約給付被證2 所示1500萬元票款後，訴外人鍾智文
乃持其中一張500 萬元票款向鈞院另案請得假扣押裁定（詳見被證10），並據以聲請執行原告指定名義人張惠雯所有他筆土地，此亦有鈞院民事執行處囑託查封登記書（詳見被證11），原告為避免此土地遭拍賣，又諉稱願以承買戶之應收尾款與受假扣押查封之建案土地移轉，作為擔保，請求訴外人鍾智文再融資供其完工後一次清償，訴外人鍾智文因原告、系爭土地指定名義人張惠雯及系爭土地上建物起造人德康公司已積欠1708萬元，不得已再與原告於94年12月1 日簽訂契約書，四方約定為「清償債務、借貸」等情事，而訂立第
1 條約定：「甲方三人（即原告、張惠雯及德康公司）為連帶債務人」；第2 條約定：『雙方確認至簽署本契約書之日止，甲方已經積欠乙方（指鍾智文）1908萬元。甲方並已開出「408 萬元本票」，「1500萬元本票」交給乙方作為「擔保」與「債務憑證」』；第4 條約定：「乙方同意於1908萬元之既有債務外，預計另貸予甲方3000萬元。」；第5 條第
1 項約定：「甲方同意將土地所在地之土地所有權之全部，移轉過戶登記與乙方指定之鍾智鵬…」；第五條第2 項約定：『甲方同意將「京都極品別墅」建案之建築執照之起造人名義變更為乙方指定之第三人，於將來取得使用執照後，並由該第三人受登記為第一次保存登記之所有權人』；第6條第2 項約定：「全部清償完畢後，乙方應將土地及建物移轉過戶返還甲方或甲方指定之第三人，並將所有已收票據返還。」此有該契約書可稽（請見被證12），準此，本契約書既於前言開宗明義約定為「債務清償」情事而協議，並於第1條約明原告、張惠雯及德康公司為連帶保證人；第2 條約明：「甲方確認至簽署本契約書之日止，甲方已積欠1908萬元，甲方並已開出「408 萬元」本票、「1500萬元」本票交給乙方作為擔保與債權憑證云云，足見本契約書就原告與系爭土地真正所有權人鍾智文就原有土地買賣價金之債務清償仍延續由原告、原告指定之系爭土地登記名義人張惠雯及土地上建案起造人德康公司連帶清償，仍受原買賣契約之拘束。訴外人鍾智文不虞有他，依此契約書續借款予原告合計5978萬元，惟原告因隱瞞其他民間債務，致所約定假扣押土地應移轉登記予鍾智鵬名義之義務，遭他債權人查封而迄未清償，此亦有鈞院民事執行處核發之債權憑證可稽（詳見被證13）。
㈡原告依系爭買賣契約第7 條、第10條及第14條附註第二項約
定請求有無理由：原告主張被告未依系爭買賣契約第7 條及附註二約定塗銷系爭土地之抵押權，應依第10條約定賠償買賣價金二倍之損害1724萬元云云。惟查：
⒈兩造間約定塗銷系爭土地抵押權登記之條件，並未成就：查
據兩造於93年8 月28日訂定系爭買賣契約書上載，原告固得以總價862 萬元，購買被告所有系爭408 地號土地，惟另依上開契約附註（二）載明：「本案土地上設有抵押權，乙方（即被告）應於甲方（即原告）毗鄰（409 地號）興建工程取得使用執照時，一週內負責清償塗銷。」（見原證1 ）。
是被告僅於原告完成坐落於苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地所興建建物工程，取得使用執照後，始負塗銷系爭土地抵押之登記之義務自明。惟查，系爭土地毗鄰之409 地號迄今原告猶未依法取得使用執照，且該409 地號土地已於98年8月12日由訴外人胡順德拍賣取得並移轉土地所有權登記完竣（詳見被證14），則原告主張被告應依約塗銷其上抵押權登記之條件顯無法成就，被告自無塗銷系爭抵押權之義務（苗栗地方法院檢察署97年偵字第79號不起訴處分書亦同此見解，請見第3 頁），從而，原告主張被告違反買賣契約第7條、第10條規定應給付原告1,724 萬元本息，顯無理由。
⒉原告並未給付買賣價金：
⑴查被告已將依買賣契約已給付第1 、2 、3 期合計430 萬元
湊足700 萬元，另以原告未付第4 、5 期合計432 萬元轉作原證二所示協議書投資款1000萬元，換得被證3 所示三張合計1500萬元回饋金之支票，但提示未獲兌現，嗣雖又依被證12所示簽立契約書由原告、張惠雯及德康公司三人連帶保證清償上開1500萬元債務，惟迄未清償，最終僅取得該1500萬元（詳見被證13，本票附表編號2 所示）及其他借款合計5978萬元之債權憑證已如前述，是依民法第264 條第1 、2 項規定因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。本件原告既未為對待給付任何買賣價金，被告自得拒絕履行塗銷系爭抵押權登記，況被告就系爭408 之1 至408 之16地號等16筆土地業已移轉予原告指定之登記名義人張惠雯名下，原告並未給付買賣價金分文，其要求被告塗銷系爭抵押權登記，亦顯違誠實信實方法，依上開民法第264 條第2 項反面解釋，原告亦不得被告塗銷系爭抵押權登記，原告提起本件請求，顯無理由，應予駁回。
⒊次查原告主張被告收回系爭第4 、5 期款432 萬元作投資雲
鼎建案1000萬元之一部分，被告已達投資目的，原告已盡給付價金義務，依民法第319 條規定原告應負給付買賣價金之債之關係消滅云云。惟查依原證2 所示簽訂議書目的，業經原告自認係為確保系爭買賣契約之履行，又依被證12系爭契約書前文及第1 條及第2 條約明，簽訂系爭契約書係為清償舊1500萬元及408 萬元本票債務，原告、張惠雯及德康公司三人為連帶債務人，應負連帶清償責任，該系爭協議書及契約書均為系爭買賣契約之延續，原告應受原買賣契約效力之拘束，已如前述，是依民法第320 條規定，原告既依原證4協議書及被證12契約書履行新債務，舊債務仍不消滅，被告自得本於民法第264 條規定拒絕塗押系爭抵押權債務。
㈢系爭土地遭拍賣，可否歸責被告：
⒈原告雖稱：「詎被告於93年10月20日將分割增加之福麗段40
8-1 至408-16地號土地移轉登記予訴外人張惠雯後，原告以德康建設股份有限公司向苗栗縣政府申請建築執照及水土保持計劃，並設立銷售實品屋銷售推案進行中《原證5 》，竟因被告與中國信託商業銀行股份有限公司間之債務未為消償，致福麗段408-1 至408-16地號土地於94年4 月15日為中國信託商業銀行股份有限公司聲請強制執行，雖執行程序中，中國信託商業銀行股份有限公司撤回福麗段408-2 至408-16地號土地之執行，期間被告之代理人再三口保證沒問題，豈料福麗段408-1 地號土地仍於95年2 月20日為受讓債權人所承受，使得水土保持計劃無法繼續施作，整體無法興建而停滯」云云。惟查原告就系爭408 之5 至408 之15地號土地及毗鄰409 地號分割出之409 之20、21、22、23、24、25、26地號等18筆土地業經苗栗縣政府核發德康公司94栗建管苗建字第00076 號建築執照；另就系爭408 之2 、408 之16、40
9 之72、73、74、75等6 筆土地申請取得苗栗縣政府核發德康公司94栗建管苗建字第0007 5號建築執照，此有該2 紙建築執照可稽（詳見被證3 ），是原告主張所謂水土保持計劃無法續施作云云，顯與事實不符，況原告自認系爭408 之1至408 之16地號土地前遭訴外人中國信託銀行拍賣，中國信託銀行撤回408 之2 至408 之16地號土地之執行云云，則被告係出賣系爭408 之1 至16地號等16筆土地予原告，惟除40
8 之2 地號至408 之16地號等15筆土地外，何獨僅408 之1地號土地於95年2 月20日為訴外人江善苗承受而使水土計劃無法繼續施作，整體無法興建而停滯？究其因實原告與訴外人江善苗合作，除由原告代理中國信託銀行查封系爭被告所有408 地號土地外，竟另查封原告自己購買而指定登記名義人張惠雯所有408 之1 至16等17筆土地，已有違常情（此有鈞院94年執字第2427號執行事件查封筆錄及指封切結可稽，被證4 ），且原告復與訴外人江善苗合作先由江善苗受讓中國信託銀行之抵押權再行拍賣系爭408 、408 之1 地號二筆抵押權，俾低價取得被告所有另筆408 地號土地，此有鈞院拍賣不動產筆錄可稽（見被證5 ）及造成被告未塗銷系爭40
8 之1 地號抵押權登記，違反買賣契約義務，以坐實原告請求系爭違約金1724萬元之計謀，此亦有訴外人江善苗受讓中國信託銀行系爭抵押權之債權買賣契約書（見被證6 ）及原告與江善苗於94年10月25日簽訂協議書（見被證7 ）第4 行約定：「甲方（指原告）所有苗栗市○○段雲鼎土地全部登記予黃裕豪（乙方江善苗共推登記名義人）並辦理起造人變更，並向銀行辦理抵押借款，完成興建工程」云云可稽，益見原告並無購買系爭土地資金，反利用「法律技術」欲不當謀取被告違約金至灼，原告上開抗辯，亦與事實不合，不足採信。
⒉次查原告代理中國信託銀行查封已過戶予張惠雯之系爭408
之1 至408 之16地號土地後，原告復與江善苗運作中國信託銀行撤回系爭408 之2 至408 之16地號之執行，僅留408-1地號繼續執行，此有鈞院民事執行處部分撤回執行筆錄可稽（詳見被證15），另觀系爭408 之2 及408 之16地號土地謄本及異動索引（詳見被證16）均於原告於94年10月25日與訴外人江善苗、黃裕豪簽訂被證7 所示協議書後，即依該協議書第4 條規定將「雲鼎」土地全部過戶登記予黃裕豪名下之約定，於94年11月10日將系爭408 之2 至408 之16地號土地所有權移轉至黃裕豪名下完竣，且此部分之系爭抵押權亦於94年10月20日以「部分清償」為原因而塗銷，準此，原告為履行被證7 所示於94年10月25日與江善苗、黃裕豪所簽訂協議書第4 條將系爭「雲鼎」建案土地全部登記予黃裕豪名下之約定，早於簽約前之94年10月20日即向中國信託銀行清償
408 之2 及408 之16地號之系爭抵押權債務，原告為何獨留系爭408 之1 地號抵押權債務不塗銷？益見原告早於93年8月28日簽訂系爭買賣土地契約時在系爭附註2 約明：本案工地上設有抵押權，乙方應於甲方毗鄰（409 地號）興建工程取得使用執照一周內負責清償塗銷云云，即預謀以低價受讓中國信託銀行高額（含利息違約金）抵押債權，再以此高額抵押債權承受系爭408 及408 之1 地號土地之拍賣，實際上仍係以低價受讓中國信託銀行之抵押權債權取得系爭408 及
408 之1 地號土地所有權，足見系爭408 之1 地號未如40 8之2 或408 之16地號塗銷抵押權，顯可歸責於原告，與被告無涉。
㈣原告行使本件債權有違誠實信用原則：
⒈按誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公
平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法，此有最高法院86年台再字第64號判決要旨可參。⒉次按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該條所稱「權利之行使」，當涵攝因契約所約定保留之解除權在內，是當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除權，於行使該解除權時，亦非不得依此誠信原則予以檢驗。倘行使該解除權，於自己所得利益極少，而他人因該解除權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋，此有最高法院96年台上字第1394號判決要旨可參。
⒊復按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照本院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349 號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之，此有最高法院96年台上字第1526號判決要旨可參。
⒋本件原告雖遲至94年10月25日始與訴外人江善苗、黃裕豪等
人簽立如被證7 所示協議書約定「四、甲方（即原告德康公司）所有苗栗市福麗「雲鼎」土地全部登記予黃裕豪名下，並辦理起造人變更，並向銀行辦理借款，完成興建工程」，惟簽立本協議書之前，原告即受系爭土地抵押權人中國信託銀行委託至系爭土地現場查封自己之土地，嗣中國信託銀行不僅於94年8 月24日撤回系爭408-2 至408-16地號土地之執行，僅留系爭408 、408-1 地號土地繼續執行，且另於94年10月7 日向鈞院執行處具狀借出系爭408-2 至408-16地號土地抵押權設定契約書及他項權利證明書，供原告於94年11月10日履行上開被證7 所示協議之義務以「買賣」為原因移轉登記予黃裕豪所有，並因而塗銷中國信託銀行該15筆土地之抵押權登記，俟遲至95年2 月20日中國信託銀行將保留繼續執行之系爭408 、408-1 土地最高限額抵押權600 萬元讓與登記予江善苗後，江善苗旋於95年3 月16日第2 次拍賣期日即以底價5,200 萬元承受系爭408 地號土地，面積20,483平方公尺及以底價640 萬元承受系爭408-1 地號土地，面積2,
531 平方公尺。⒌惟江善苗於95年3 月16日承受系爭408-1 地號土地前，江善
苗於94年3 月4 日僅以2,400 萬元受讓中國信託銀行之抵押權，依上開第二次拍賣期日承受面積比例計算，江善苗取得系爭408-1 地號土地實際僅花259.2 萬元（計算式為408-1地號面積2,531 ㎡÷原408 地號總面積23,333㎡＝10.8% ×2,400 萬元＝259.2 萬元），是衡諸常情，原告苟依正常買賣交易程序進行，原告僅須另備259.2 萬元即可要求中國信託銀行將系爭408-1 地號與其他408-2 至408-16地號等15筆土地一樣先行塗銷抵押權登記，即可完成本件買賣交易，惟原告捨此不為，竟任令系爭408 、408-1 地號土地繼續拍賣，形式上係以高底價之5,200 萬元承受408 地號土地及以底價640 萬元承受408-1 地號土地，但實質上則以2,400 萬元即取得408 及408 之1 合計23,014平方公尺之土地。易言之，原告與江善苗經由讓受中國信託銀行抵押權及續行拍賣結果，渠等以2,400 萬元即取得分割前原408 地號總面積23,
333 平方公尺土地全部，此有中國信託銀行聲請強制執行時制作之土地清冊可稽（詳見被證17），此再依原證1 系爭不動產契約書所載，每坪賣價以1 萬元計算，原告及江善苗可得7,058 萬元（計算式23,333㎡×0.3025坪/ ㎡＝7,058 坪×1 萬元＝7,05 8萬元），原告及江善苗因而獲利4,658 萬元（計算式為7, 058萬元-2,400萬元＝4,658 萬元），準此，原告不塗銷系爭408-1 地號之抵押權，反任由執行法院繼續拍賣系爭408- 1地號土地，足見原告係為圖得4,658 萬元之高額利潤，而默示拋棄被告對系爭408-1 地號抵押權塗銷之義務。從而，原告既拋棄被告對系爭408-1 地號抵押權塗銷之義務，被告自不受系爭買賣契約第7 條保證產權清楚及第10條不照約履行應盡義務之拘束，原告依上開約定請求，亦無理由。
⒍退步言之，原告於94年3 月4 日江善苗與中國信託銀行簽立
債權買賣契約書以2,400 萬元低價受讓系爭原408 地號最高限額抵押權6,000 萬元起，原告可依分割地號方式，分別將分配予各地號之抵押債權清償後予以塗銷該地號之抵押權登記，惟原告分別於94年3 月25日依原證4 所示協議書向被告騙得由系爭買賣價金862 萬元轉為1,000 萬元投資款及依被證12所示契約書陸續再騙得如被證13所示4,000 萬元投資款，竟不用以塗銷系爭408-1 地號之抵押權，反任由系爭408、408-1 地號土地繼續拍賣，低價取得該兩筆土地所有權後，最終賺得4,658 萬元暴利，是揆諸首揭最高法院判決要旨所示，原告於訂立系爭買賣契約時，縱有約定保留之解約權或違約金請求權，惟原告雖於訂約後陸續依約給付430 萬元，但旋於94年3 月25日簽立如原證4 所示協議書以邀請被告投資之名義，除取回上開430 萬元買賣價金外，另取得570萬元投資款，原告行使該解除權，於自己並無任何損失，而被告則因該解除權或違約金請求權之行使，依原證1 系爭買賣契約第10條約定「應將已收價金退還原告外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與原告」，亦即被告將受已收買賣價金430 萬元1倍 計算，最少430 萬元之甚大損害，於此，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必要之解釋。
㈤原告主張被告違反系爭買賣契約第7 條及第10條規定，應給
付原告買賣價金及違約金云云，惟依系爭買賣契約第7 條規定：「本買賣不動產產權，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方（指被告）負責於尾款給付清楚以前速予理清」，本件原告交付被告用以支付第4次款及尾款之支票2 紙，係由訴外人德恩公司所簽發票面金額
260 萬元，發票日93年11月5 日及票面金額172 萬元，發票日93年11月17日之支票2 紙（詳被證1 ）業經原告於93 年11月21日收回，此為原告所不爭執，是依民法第264 條第1項規定，因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，且依系爭買賣契約第7 條規定，被告於原告給付尾款清楚以前，尚無理清塗銷系爭抵押權登記之義務，足見原告主張被告違反系爭買賣契約第7 條規定顯無理由，從而，原告亦無系爭買賣契約第10條規定之適用。
㈥次依民法第334 條第1 項規定，二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷。本件被告業已自原告債權人王本玲處受讓1000萬元之債權，此有該債權讓與聲明書可稽（詳被證18），是原告既經王本玲通知已受讓訴外人鍾智文5,978 萬元本息之債權（詳原證8 ），則被告再以本訴狀送達原告日起視為依民法第
29 7條第1 項規定將被告受讓王本玲1,000 萬元債權之事實通知原告，則退步言之，鈞院如認被告縱應返還原告已收價金430 萬元（90萬+170萬+170萬＝430 萬），或加倍賠償結果860 萬元（430 ×2 ＝860 萬元），被告依民法第343 條第1 項規定抵銷結果，猶有餘額。再退步言之，民法第251條規定債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又同法第252 條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。本件被告已履行系爭
408 之1 至408 之16地號所有權之移轉，否則原告焉得將系爭408 之2 至408 之16地號等15筆土地移轉土地所有權予訴外人黃裕豪？又被告無法塗銷系爭抵押權登記，完全歸責於原告取回所有已付買賣價金，且不願切割系爭408 地號及系爭408 之1 地號之抵押權登記，致被告無資力單獨清償系爭買賣標的物之系爭408 之1 地號抵押權登記，是本件依原告主張依系爭買賣契約第10條規定計算加倍之損害賠償金，顯屬過高，亦請依職權酌減。
㈦綜上，本件原告之請求無理由，應予駁回，並聲明：㈠原告
之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
三、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於93年8 月28日訂定如原證1 所示系爭買賣契約（詳
支付命令卷），約定由原告向被告以總價862 萬元，買受被告所有系爭408 地號土地內毗鄰同段409 地號土地延界分割出面積約862 坪之土地（即嗣後分割出之408 之1至
408 之16地號土地，面積共2851平方公尺，約862 坪）。⒉依系爭買賣契約書附註㈠載明：「本買賣標的係以408 地
號內毗鄰409 地號延界分割出面積約捌佰陸拾貳坪為準，其實際計算以地政機關分割後之面積多退少補。」，被告於93年10月20日依上開約定，將系爭408 地號上地內毗鄰福麗段409 地號土地延界分割新增系爭408-1 至408-16地號共16筆土地，合計2,850 平方公尺（862.12 5坪）移轉予原告所指定之訴外人張惠雯。原告則分別於同年9 月7日、10月7 日及10月27日各支付第1 、2 、3 次款項90萬元、170 萬元、170 萬元予被告。另原告交付被告用以支付第4 次款及尾款之支票2 紙，係由訴外人德恩公司所簽發票面金額260 萬元、發票日93年11月5 日及票面金額17
2 萬元、發票日93年11月17日之支票2 紙（詳如卷第17頁被證1 ），業經原告於93年11月21日收回。
⒊系爭買賣契約書附註㈡載明：「本案土地上設有抵押權，
乙方（即被告）應於甲方（即原告）毗鄰（409 地號）興建工程取得使用執照時，一週內負責清償塗銷」，本件40
9 地號土地僅取得建築執照，並未取得使用執照。⒋訴外人德康公司之登記負責人雖為張惠雯，惟實際負責人
則為原告。系爭買賣契約及如原證4 所示協議書（詳卷第33頁）係由原告與訴外人鍾智鵬以德康公司與被告名義訂立。
⒌原告於94年3 月25日以訴外人德康公司名義與鍾智鵬以被
告名義簽立如原證4 所示協議書，約定「⒈甲方（即德康公司）同意予乙方（即被告）投資所興建之" 雲鼎" 豪宅案新台幣壹仟萬元。⒉於施工銷售期間內，乙方不過問甲方之營運。⒊完工銷售結案後甲方應給付乙方新台幣壹仟伍佰萬元整作為回饋。⒋為保障雙方權益，甲方同意將本案土地設定予乙方（書類暫放代書處無須登記），而乙方亦保證確實遵守之前鍾楊勤英所售予甲方之土地買賣契約履行並負全部連帶保證責任。…」，並由鍾智鵬擔任連帶保證人。原告並於簽立協議書時交付由張惠雯簽發及由原告與德康公司背書之票面金額均為500 萬元、發票日均為94年11月10日之支票3 紙（票號各為ALB0000000、000000
0 、0000000 號，詳卷第52、53、54頁）予鍾智鵬收受，而該3 紙支票屆期經提示均因存款不足遭退票。
⒍原告就系爭408-5 至408-15地號土地及毗鄰409 地號分割
出之409-20、21、22、23、24、25、26地號等18筆土地業經苗栗縣政府於94年6 月24日核發94栗建管苗建字第0007
6 號建築執照；另就系爭408-2 、408-16、409-72、73、
74、75等6 筆土地經苗栗縣政府於94年6 月24日核發94栗建管苗建字第00075 號建築執照。另系爭408-1 至408-16地號土地亦經苗栗縣政府於94年6 月24日核發94栗雜管字第3 號雜項執照。
⒎原告、德康公司於94年10月25日與訴外人江善苗、黃裕豪
、陳正虎因借款清償事宜曾經簽立如被證7 所示協議書（詳卷第71至74頁），約定「甲方（即原告、德康公司）所有苗栗市○○段" 雲鼎" 土地全部登記予黃裕豪名下，並辦理起造人變更，並向銀行辦理借款，完成興建工程」，嗣系爭408-2 至408-16地號等15筆土地於94年11月10日以買賣為原因移轉登記為黃裕豪所有（詳卷第132 至146頁），中國信託銀行於該15筆土地之抵押權設定登記亦經塗銷。
⒏中國信託銀行於94年3 月4 日與江善苗簽訂如本院94年度
執字第2427號執行卷第228 至230 頁所示之債權買賣契約書，約定由江善苗以2400萬元買受中國信託銀行對訴外人光暉資訊股份有限公司之債權（含本金49,036,226元、應收利息、應收違約金及執行費用等）及該債權之擔保品，並約定中國信託銀行應向本院提出拍賣含本件系爭土地在內之擔保品，江善苗應先給付保證金200 萬元，於拍賣擔保品程序進行至法院鑑價通知後，江善苗於中國信託銀行通知後20日內應將價金餘額2200萬元給付完畢，中國信託銀行則應於收受價金後3 日內將讓與之債權及擔保品移轉予江善苗，並交付如該執行卷第232 頁所示之債權讓與同意書予江善苗。嗣中國信託銀行於94年4 月13日聲請拍賣系爭土地及408 地號土地，並於94年5 月24日委託原告為代理人至上開土地現場執行查封程序，且於94年6 月30日接獲本院執行處詢價通知後，於94年8 月24日撤回福麗段408-2 至408-16地號土地之執行，至此本院94年度執字第2427號強制執行事件之執行標的僅剩408 、408-1 地號土地。另中國信託銀行於94年10月7 日向本院執行處具狀聲請借出抵押權設定契約書及他項權利證明書，俾便辦理塗銷福麗段408-2 至408-16地號土地之抵押權登記。迄95年2 月9 日中國信託銀行具狀向本院執行處陳報其於95年
1 月5 日將對被告之債權讓與江善苗，並於95年2 月20日將設定於被告所有408 、408-1 地號土地之最高限額6000萬元抵押權移轉登記予江善苗。嗣江善苗承受續行本院94年度執字第2427號強制執行程序，並於95年3 月16日第2次拍賣期日以底價5200萬元承受408 地號土地面積2048平方公尺及以底價640 萬元承受408-1 地號土地面積2531平方公尺。
⒐系爭買賣契約第7 條約定：「本買賣不動產權，乙方（即
被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清。若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」。系爭買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告是否已依系爭買賣契約之約定給付買賣價金？⒉兩造間系爭買賣契約書附註二約定被告塗銷中國信託銀行
之抵押權登記之條件，是否尚未成就？⒊原告未取得系爭土地毗鄰之苗栗市○○段○○○ ○號之建築
使用執照，被告塗銷抵押權登記之條件未成就前，被告對於系爭土地是否負有擔保權利無缺之義務存在？⒋原告依買賣契約第10條規定主張被告應賠償買賣價金二倍
計算之違約金，有無理由？
四、本件首應審究著為原告是否已依系爭買賣契約之約定給付買賣價金？經查：
㈠兩造於93年8 月28日訂定如原證1 所示系爭買賣契約（詳支
付命令卷），約定由原告向被告以總價862 萬元，買受被告所有系爭408 地號土地內毗鄰同段409 地號土地延界分割出面積約862 坪之土地（即嗣後分割出之408 之1 至408 之16地號土地，面積共2851平方公尺，約862 坪）。依系爭買賣契約書附註㈠載明：「本買賣標的係以408 地號內毗鄰409地號延界分割出面積約捌佰陸拾貳坪為準，其實際計算以地政機關分割後之面積多退少補。」，被告於93年10月20日依上開約定，將系爭408 地號上地內毗鄰福麗段409 地號土地延界分割新增系爭408-1 至408-16地號共16筆土地，合計2,
850 平方公尺（862.12 5坪）移轉予原告所指定之訴外人張惠雯。原告則分別於同年9 月7日、10月7 日及10月27日各支付第1 、2 、3 次款項90萬元、170 萬元、170 萬元予被告。另原告交付被告用以支付第4 次款及尾款之支票2 紙，係由訴外人德恩公司所簽發票面金額260 萬元、發票日93年11月5 日及票面金額172 萬元、發票日93年11月17日之支票
2 紙（詳如卷第17頁被證1 ），業經原告於93年11月21日收回等情，為兩造所不爭執，已如前述。則迄93年11月21日止，原告尚未依系爭買賣契約之約定給付第4 次款及尾款共計432萬元，自堪認定。
㈡原告主張其取回用以支付第㈣至㈤次買賣價金總額432 萬元
之上開④支票號碼CK00 00000及⑤支票號碼CK0000000 0紙支票後，另與被告於94年3 月25日簽立協議書（詳原證4），承諾將買賣價金432 萬元充作投資所興建雲鼎建案1,000萬款項之一部分，並再次確保系爭買賣契約書所約定條款之履行，系爭買賣契約之買賣價金，業因被告承諾投資訴外人德康公司（實際負責人為原告）所興建雲鼎建案1,000 萬元款項之一部分，代原定支付第㈣至㈤次買賣價金之義務，被告已達其投資目的，原告自已盡系爭買賣契約之給付價金義務等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴按民法第320 條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務
者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。而同法第319 條規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。兩者迥不相同，最高法院著有97年度台上字第52號裁判意旨可參。又依民法第320條之規定，因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人有意思表示外，若新債務不履行時其舊債務仍不消滅。上訴人因清償原有給付烏銑十二公噸之舊債務，而對於被上訴人負擔給付黃金五台兩之新債務，當時雙方並未另有意思表示，其負擔給付黃金五台兩之新債務，復因以後法令禁止而不能履行，為原審合法確之事實，依上法條上訴人原有給付烏銑十二公噸之舊債既不因之消滅，被上訴人自非不得請求履行此項舊債務，最高法院亦著有42年台上字第290 號判例意旨可供參酌。
⑵查本件德康公司之登記負責人雖為張惠雯，惟實際負責人則
為原告。系爭買賣契約及如原證4 所示協議書（詳卷第33頁）係由原告與訴外人鍾智鵬以德康公司與被告名義訂立。原告於94年3 月25日以德康公司名義與鍾智鵬以被告名義簽立如原證4 所示協議書，約定「⒈甲方（即德康公司）同意予乙方（即被告）投資所興建之" 雲鼎" 豪宅案新台幣壹仟萬元。⒉於施工銷售期間內，乙方不過問甲方之營運。⒊完工銷售結案後甲方應給付乙方新台幣壹仟伍佰萬元整作為回饋。⒋為保障雙方權益，甲方同意將本案土地設定予乙方（書類暫放代書處無須登記），而乙方亦保證確實遵守之前鍾楊勤英所售予甲方之土地買賣契約履行並負全部連帶保證責任。…」，並由鍾智鵬擔任連帶保證人。原告並於簽立協議書時交付由張惠雯簽發及由原告與德康公司背書之票面金額均為500 萬元、發票日均為94年11月10日之支票3 紙（票號各為ALB0000000、0000000 、0000000 號，詳卷第52、53、54頁）予鍾智鵬收受，而該3 紙支票屆期經提示均因存款不足遭退票等情，為兩造所不爭執，有如前述。則依兩造前揭94年3 月25日所立如原證4 之協議書內容所示，及原告於簽立協議書時交付由張惠雯簽發及由原告與德康公司背書之票面金額均為500 萬元、發票日均為94年11月10日之支票3 紙（票號各為ALB0000000、0000000 、0000000 號，詳卷第52、
53、54頁）予鍾智鵬代原告收受觀之，原告顯未現實以他種給付以代原應給付予被告之買賣價金432 萬元，而係以承諾對被告負擔投資報酬債務之方式，用以清償原應給付被告買賣價金432 萬元之舊債務，自堪認定。則依首揭說明，兩造前揭於94年3 月25日簽立如原證4 之協議書及簽發交付支票
3 紙之行為，核屬民法第320 條所定之新債清償，於原告對被告所負投資報酬債務未履行時，原告對被告所負給付買賣價金432 萬元之舊債務，自應認仍未消滅。本件原告於簽立協議書時交付之上開3 紙支票，屆期經提示均因存款不足而遭退票，已如前述，則原告因清償買賣價金而對被告所負之新債務既尚未履行，原告對被告所負給付買賣價金432 萬元之舊債務，自應認尚未付完畢而仍存在。被告所辯原告未依約給付買賣價金等情，尚堪採信。原告主張系爭買賣契約之買賣價金，業因被告承諾投資訴外人德康公司（實際負責人為原告）所興建雲鼎建案1,000 萬元款項之一部分，代原定支付第㈣至㈤次買賣價金之義務，被告已達其投資目的，原告已盡系爭買賣契約之給付價金義務云云，應無可採。
㈢綜上，本件系爭買賣契約之第4 次款及尾款共計432 萬元既未經原告給付完畢，原告自屬未依約給付買賣價金。
五、次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。不動產之買賣，買受人之給付價金與出賣人應交付買賣標的物及為所有權之移轉，有互為對待給付關係。本件兩造於93年8 月28日訂定如原證1所示系爭買賣契約（詳支付命令卷），約定由原告向被告以總價862 萬元，買受被告所有系爭408 地號土地內毗鄰同段40
9 地號土地延界分割出面積約862 坪之土地（即嗣後分割出之408 之1 至408 之16地號土地，面積共2851平方公尺，約
862 坪）。依系爭買賣契約書附註㈠載明：「本買賣標的係以408 地號內毗鄰409 地號延界分割出面積約捌佰陸拾貳坪為準，其實際計算以地政機關分割後之面積多退少補。」，被告於93年10月20日依上開約定，將系爭408 地號上地內毗鄰福麗段409 地號土地延界分割新增系爭408-1 至408-16地號共16筆土地，合計2,850 平方公尺（862.12 5坪）移轉予原告所指定之訴外人張惠雯。原告則分別於同年9 月7 日、10月7 日及10月27日各支付第1 、2 、3 次款項90萬元、17
0 萬元、170 萬元予被告。另原告交付被告用以支付第4 次款及尾款之支票2 紙，係由訴外人德恩公司所簽發票面金額
260 萬元、發票日93年11月5 日及票面金額172 萬元、發票日93年11月17日之支票2 紙（詳如卷第17頁被證1 ），業經原告於93年11月21日收回。系爭買賣契約書附註㈡載明：「本案土地上設有抵押權，乙方（即被告）應於甲方（即原告）毗鄰（409 地號）興建工程取得使用執照時，一週內負責清償塗銷」，本件409 地號土地僅取得建築執照，並未取得使用執照等情，為兩造所不爭執，已如前述，另系爭買賣契約第7 條約定「本買賣不動產權，乙方（即被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方（即被告）負責於尾款付清以前速予理清」，亦有兩造不爭執之系爭買賣契約在卷可按，足徵依系爭買賣契約之約定，被告於原告依約給付買賣價金完畢後，始有依系爭買賣契約書附註㈡之約定負責塗銷系爭土地上抵押權設定之義務。本件原告既未依約給付買賣價金完畢，則依首揭法條說明，被告自得對原告主張同時履行抗辯權。是被告所辯其於原告給付尾款清楚以前，尚無理清塗銷系爭抵押權登記之義務，被告並未違反系爭買賣契約第7 條及附註㈡之約定等語，應屬可採。
原告主張被告未依系爭買賣契約第7 條及附註二之約定塗銷系爭土地之抵押權，違反系爭買賣契約應盡之義務云云，為無可採。
六、本件被告既無原告所指未依系爭買賣契約第7 條及附註二之約定塗銷系爭土地之抵押權，違反系爭買賣契約應盡義務之情事，已如前述。從而，原告依系爭買賣契約第10條之約定，請求被告給付1,724 萬元，及自本件支付命令送達被告之翌日即99年9 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰均不再予逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事庭法 官 王萬金以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉麗美中 華 民 國 100 年 12 月 13 日