臺灣苗栗地方法院家事判決 100年度家訴字第20號原 告 甘理勻
甘水潔甘碧霞甘素雲甘祥霖即甘丞濬共 同訴訟代理人 林淑娟律師被 告 張玉蘭訴訟代理人 周駿台
鄧為元律師被 告 黃信銘訴訟代理人 鄧為元律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，本院於民國101 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○即甘丞濬對被繼承人張吳秀所遺如附表所示遺產之繼承權存在，應繼分各為十分之一。
兩造之被繼承人張吳秀所遺，現由被告庚○○持有之存款新台幣參佰參拾陸萬零玖佰伍拾元准予分割，分割方法為：原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○即甘丞濬各取得十分之一，被告庚○○取得二分之一。
被告庚○○應各給付原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○即甘丞濬新台幣參佰伍拾萬捌仟零貳拾元，及自民國一０一年一月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第三項於原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○即甘丞濬各以新台幣壹佰壹拾陸萬玖仟參佰肆拾元供擔保後，得假執行。但被告庚○○於執行標的物拍定、變賣前，各以新台幣參佰伍拾萬捌仟零貳拾元為原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○即甘丞濬預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款，分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定參照）。查原告起訴狀所載訴之聲明為「一、確認原告對被繼承人張吳秀如附表所示遺產之繼承權存在，應繼分各為10分之1 。二、被告庚○○應就被繼承人張吳秀如附表編號第1 號至第21號所示之不動產、經苗栗縣竹南地政事務所收件文號民國99年9月7 日南地所資字第90130 號辦理之繼承登記予以塗銷，並協同原告辦理繼承登記。三、被告庚○○應各給付原告新臺幣（下同）424,634 元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，其起訴主張被繼承人之遺產範圍為如附表所示財產，請求權基礎主張民法第1146條第1 項、第184 條。惟原告起訴後，被告庚○○已將附表所示不動產部分全數移轉登記為被告辛○○所有，情事已有變更，故原告於100 年11月25日追加被告辛○○，並變更訴之聲明；復於101 年11月5 日以民事準備（六）狀變更聲明為如後述原告聲明所示，並追加損害賠償回復原狀請求權，被告對原告訴之變更、追加雖表不同意，惟審酌原告固為聲明之變更，惟主張之基礎事實均係為其為被繼承人之繼承人，惟被告庚○○竟將遺產不動產部分登記其單獨所有，為此請求回復；嗣被告庚○○於起訴後又將遺產不動產部分移轉登記為被告辛○○所有，情事已有變更，故為訴之變更及追加，就原請求主張之事實及證據資料，得於後請求之審理予以利用，是原告所為訴之變更、追加，核與前開規定相符，先予敘明。
貳、原告方面：
一、原告起訴主張：原告係訴外人張清香之子女，被告庚○○與原告之母張清香均經訴外人張清華及張吳秀共同收養，故被告庚○○與原告之母張清香對於被繼承人張吳秀之遺產均有繼承權。張清香先於72年12月6 日死亡，張清華則於77年8月1日 死亡，嗣被繼承人張吳秀於99年5 月6 日死亡，遺有如附表所示之遺產，原告自得代位繼承其母親張清香之應繼分即2 分之1 ，准此以言，原告每人之應繼分各為10分之1，被告庚○○之應繼分則為2 分之1 。詎被告庚○○於被繼承人張吳秀死亡後，就被繼承人張吳秀所遺如附表所示之不動產申請辦理單獨繼承，並於99年9 月8 日將如附表所示編號1至21 號之土地（下稱系爭土地）全數辦理繼承登記為被告庚○○所有。原告起訴請求被告庚○○回復繼承權，經本院於100 年8 月5 日進行調解程序，因雙方意見不一而調解不成立後，被告庚○○竟於同年月18日，將系爭土地以買賣為由全數移轉登記予被告辛○○所有，另遺產之存款部分目前則由被告庚○○保管中，因而侵害原告之權利，為此依民法第244 條第2 項、第4 項、第184 條第1 項、第215 條、第1146條第1 項之規定提起本訴，並聲明：（一）先位聲明：⒈被告庚○○與辛○○間就如附表編號1 至21號所示不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷，被告辛○○並應塗銷該所有權之移轉登記。⒉確認原告對被繼承人張吳秀如附表所示遺產之繼承權存在，應繼分各為10分之1 。⒊被告庚○○應就其對被繼承人張吳秀如附表編號1 至21號所示不動產辦理之繼承登記予以塗銷，並協同原告辦理繼承登記。⒋被繼承人張吳秀之遺產4,246,348 元及如附表編號1 至21號所示之不動產准予分割。分割方法為由原告各取得424,634 元，被告庚○○取得2,123,174 元；如附表編號1 至21號所示之不動產於辦理繼承登記後，由原告各取得10分之1 、被告取得2 分之1 之應繼分。⒌被告庚○○應給付原告每人各424,634 元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒍原告願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明：⒈確認原告對被繼承人張吳秀如附表所示遺產之繼承權存在，應繼分各為10分之1 。⒉被繼承人張吳秀之遺產39,326 ,546 元准予分割。分割方法為由原告各取得3,932,654 元、被告庚○○取得19,663,273元。⒊被告庚○○應給付原告每人各3,932,654 元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）依民法之立法沿革，19年制訂之民法第1073條雖有規定收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上，然當時並無規定違反之法律效果，迄至74年才制訂民法第1079條之1 之規定：收養子女違反第1073條規定者，無效。原告之母張清香於72年12月6 日死亡，斯時尚無違反民法第1073條法律效果（如現行條文第1079-4條）之規定，則被繼承人張吳秀收養原告之母張清香仍係有效，原告之母張清香本有繼承權，今張清香先於被繼承人張吳秀死亡，原告自得代位為本件之繼承。
（二）原告逢年過節均會去探望張吳秀，且對於張吳秀無重大虐待或侮辱情事，況依民法第1145條之規定，喪失繼承權之要件亦須張吳秀表示不得繼承，然被繼承人張吳秀業已死亡，實無表示原告不得繼承之可能；又被告庚○○本先於原告順位負擔張吳秀之扶養責任，被告庚○○欲依此主張原告對張吳秀有重大虐待或侮辱情事，顯無理由。至於祖父張清華過世的時候，原告並不知情，被告庚○○也未通知原告，而被繼承人張吳秀死亡之事實，則係張珍銘告知原告。
（三）被告間移轉系爭土地之行為，係屬明知有損害於原告債權之行為，原告自得撤銷之：
⒈被告辛○○於庭訊時就購買土地時是否有詢價均支吾其詞
，且既然是投資，怎麼可能連一坪價金是多少都不知情？另查，系爭土地之公告地價為35,080,198元，而依本院向苗栗縣竹南地政事務所函詢系爭土地所有權移轉契約書買賣價款總金額為35,080,198元，然被告辛○○竟稱系爭土地買賣價金僅為2500萬，顯不符合常情。況一般而言，買賣價格均高於公告地價甚多，且系爭土地於苗栗縣○○鄉○○段部分每坪市價約為6,000 元至8,500 元，另苗栗縣○○鄉○○段部分每坪市價約為45,700元，顯見被告間移轉系爭土地之行為確屬惡意移轉，而明知有損害於原告之債權。又原告戊○○依假扣押裁定對被告庚○○之財產進行假扣押，發現其名下財產幾遭移轉，所剩無幾，帳戶內幾無財產，足見原告之債權因系爭土地移轉而受有損害，原告自得依民法第244 條第4 項之規定訴請撤銷其等行為。
⒉依原證7 之系爭土地謄本，其上登記日期為100 年8 月18
日，然依被證28之買賣契約上載明：「簽約時（100 年8月18日）交付現金50萬元、第二次付款：800 萬元，應於
100 年8 月15日前交付移轉登記所需文件、第三次付款：
800 萬元，於土地增值稅單下來完稅支付，100 年8 月20日前付訖、尾款850 萬元，限至本件買賣契約登記完畢…領訖，100 年8 月30日付訖」，則系爭買賣契約確與原證
7 之土地登記謄本不相符，且依本院向苗栗縣竹南地政事務所函詢之系爭土地所有權移轉契約買賣價款總金額為35,080,198元，更顯見被告所提呈被證28之買賣契約係為虛偽；又被告辛○○所簽發JC0000000 號、JC0000000 號、JC0000000 號支票總金額為2,450 萬元，被告庚○○均直接到合作金庫商業銀行竹南分行提領，且未寄託於金融機構，亦不符常情，是被告對於系爭土地之移轉行為顯係惡意移轉，自屬明顯。
（四）被繼承人張吳秀之遺產僅需扣除龍巖股份有限公司喪葬禮儀服務費用311,890 元、喪葬期間雜支費用38,262元，其餘費用均不得依此主張扣除，自屬當然。然依被證10，被告庚○○稱係於99年5 月6 日與龍巖公司簽立款項，而依被繼承人張吳秀之造橋郵局存款於99年5 月6 日曾提出兩筆款項（分別為200,000 元、21,000元，見原證8 ），此部分應即是支付該筆金額，且被繼承人張吳秀有農保，其死亡時可以請領死亡給付15個月（153,000 元），被告庚○○亦可請領勞保喪葬津貼3 個月，而被告庚○○亦有收受奠儀收入133,200 元，則該筆費用確非被告庚○○所支付，自不得扣除。被告庚○○所提出被證13上所載之地號均與本件繼承無關，其主張扣除應無理由，況被繼承人張吳秀生前有存款，該筆金額及聘僱外勞相關費用均係由張吳秀之存款中扣除，亦非被告庚○○所支付，其亦不得主張扣除。關於遺產稅部分，被告庚○○當初係以一個繼承人申報遺產，故需繳交489,829 元之遺產稅，然倘確認原告有繼承權，則是否仍需繳稅，應由被告庚○○予以舉證，而多繳之稅金亦可申請退回，被告庚○○自不得主張扣除，亦屬當然。
參、被告方面：
一、被告庚○○部分：
（一）被告庚○○於00年出生，於48年經訴外人張清華及張吳秀收養，訴外人張珍銘於00年出生，於49年經訴外人張清華及張吳秀收養，嗣於62年終止收養，並經張清華認領，故張清華於77年8 月1 日死亡後，係由其配偶張吳秀及子女張珍銘、庚○○等3 人共同繼承遺產，而張吳秀於99年5月6 日死亡後，則由被告庚○○單獨繼承，合先敘明。
（二）被告庚○○自幼為訴外人張清華及張吳秀收養，情同親生，被告庚○○侍奉張清華及張吳秀至孝，出嫁後仍對張清華及張吳秀多所關懷，甚至於張清華及張吳秀晚年，與夫婿己○○一同搬遷回造橋鄉定居，以照料張清華及張吳秀生活。張清華及張吳秀晚年均是病痛纏身，尤其張清華病逝後，張吳秀日漸體衰，長年臥病在床，無奈張珍銘素行不端，不僅未盡孝道，猶變賣家產、恣意揮霍，令張清華及張吳秀痛心疾首，幸被告庚○○雖為女兒，且非己出，仍與夫婿己○○侍奉、照料，張清華及張吳秀尚得享晚年。張清華死亡後，張珍銘所繼承遺產固為數不斐，然已為張珍銘漸揮霍殆盡，故於張吳秀死亡後，張珍銘雖無繼承權，然仍大肆爭吵，欲分張吳秀之遺產，嗣因爭產不成，更揚言報復，數月後，即有兩名陌生女子前來被告住所拜訪，聲稱被告為伊阿姨，張吳秀為伊外婆，伊與其兄弟姊妹有權繼承張吳秀之遺產云云，然被告庚○○向無姊妹，何來陌生女子竟喚被告庚○○作阿姨？令人費解，被告庚○○不予置理，詎未久收受本件起訴狀，實感錯愕。
（三）被告庚○○否認原告為張吳秀之直系血親卑親屬：⒈被告庚○○自48年經張清華及張吳秀收養，迄至張吳秀於
99年過世，期間長逾50年，然被告庚○○及其夫婿己○○於張吳秀生前從未見聞張清香及原告等人，亦未聽聞張清香為張清華及張吳秀共同收養一事，而於張吳秀死亡，張珍銘爭產不成後，原告出現並為上開主張，孰人能信？⒉原告固提出原證二之戶口名簿為證，惟除此之外別無其他
證據，且參諸上開戶口名簿於張清香之記事欄第一行固記載「養父張清華、養母張吳秀」，然此外別無關於張清香為張清華及張吳秀共同收養之記載；而同一戶口名簿於張玉珠之記事欄係記載「民國肆拾年貳月貳伍日為張清華、張吳秀收養」，於庚○○之記事欄係記載「民國肆捌年陸月貳貳日經張清華、張吳秀收養為養女」，於張珍銘之記事欄係記載「民國肆玖年拾月拾貳日由本鄉同村九鄰一四號吳沼之長子經張清華、張吳秀收養為養子」，是前開張清香記事欄所載「養父張清華、養母張吳秀」，顯然甚為簡略，是否與事實相符，不無可疑，且此戶口名簿年代久遠，伊時戶籍登記混亂，未有完整之建制，徒憑原證二之戶口名簿上「養父張清華、養母張吳秀」之記載，實難遽認為張清香確為張清華及張吳秀所共同收養。
⒊張清香於00年0 月00日出生，72年12月6 日始死亡，為何
伊生前始終未曾探視養父張清華及養母張吳秀？原告為何均未曾探視過外公張清華及外婆張吳秀？張清華及張吳秀過世後，原告為何均未前來祭悼外公、外婆？張清華過世後，原告為何未出面主張繼承權利，而係於張吳秀後事辦完一年、張珍銘爭產不成後出現主張其等有繼承張吳秀遺產之權利？上揭種種，均顯與常情不符。又張吳秀晚年臥病在床，張清香及原告等人至張吳秀死亡為止，始終不予探視，更遑論扶養，自應認張清香及原告等人均已喪失繼承權，原告之訴自無理由。
⒋按19年12月3 日制定、同年月26日公布、20年5 月5 日施
行之民法第1073條第1 項規定：「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上」，上開規定嗣於96年5 月4 日修正、同年月23日公布，修正後民法第1073條第1 項規定：「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共同收養時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅長於被收養者十六歲以上，亦得收養」。查張吳秀係00年
0 月00日生，長於張清香不到14歲，則張清香縱為張清華及張吳秀所共同收養，其收養亦屬無效，自難認原告為張吳秀之直系血親卑親屬，則原告之請求自屬均無理由，應予駁回。
（四）被告庚○○所支出被繼承人張吳秀之扶養費用、喪葬費用、不動產稅、地價稅、遺產管理費用等，悉數由被告庚○○支出，其現可舉證之金額達2,257,793 元，該筆金額應由遺產支付，屬於繼承財產之範圍，自得由被繼承人張吳秀之遺產中清償之，從而上開費用經被告庚○○為訴訟上抵銷後，被繼承人張吳秀之遺產應先扣除2,257,793 元後，再按各繼承人之應繼分比例分配之；又原告備位聲明第
2 項既係於系爭土地無法經撤銷被告間所有權移轉行為之情況下所為之聲明，則系爭土地已非被繼承人張吳秀之遺產，亦未變形為與系爭土地公告地價總合等額之金錢，當無從逕如原告備位聲明第2 項所示「被繼承人張吳秀之遺產『新臺幣參仟玖佰參拾貳萬陸仟伍佰肆拾陸元』准予分割」。
（五）被告庚○○所舉證之龍巖股份有限公司喪葬禮儀服務費用311,890 元、喪葬期間雜支費用38,262元、遺產稅489,82
9 元，原告主張係以被繼承人張吳秀之存款支付，惟原告此一主張縱然屬實，因該等費用顯係於被繼承人張吳秀死亡後所支出，則無論係由張吳秀遺留之存款支出，或由被告庚○○所支出，均屬張吳秀遺產應支付之範圍，則原告關於分割張吳秀遺產之請求，理應將張吳秀之遺產先扣除該等費用後再為分配。
（六）原告先位聲明第4 項、備位聲明第2 項既已求為分割張吳秀之遺產，已兼有形成判決及給付判決之性質，則原告另以先位聲明第5 項、備位聲明第3 項，請求被告庚○○給付張吳秀遺產土地部分經移轉後應繼分、存款部分應繼分之金額，顯無必要，欠缺權利保護要件，應予駁回。
二、被告辛○○部分：我與被告庚○○是十幾年前的同學，偶爾碰到會打招呼，沒有常聯絡。被告庚○○在100 年8 月初與我接洽買賣土地事宜，第一次聯繫是被告庚○○跟她先生一起過來，她問我有無意願買土地，我常常買土地，只要價錢合理就買，我不知道她為何要賣土地，也不知道土地有無涉訟。第一次她有把權狀都給我，我總共評估4 次左右才作決定，也有到現場看過，土地有些閒置在那邊，有些被侵佔，有些是畸零地，當初談的時候是說21筆土地全部賣，有簽買賣契約，價金是2,100 萬元，21筆土地的公告地價加起來總共3,000 多萬，他們希望照公告地價出賣，我買的比公告地價還要便宜，因為沒有一塊土地是可以馬上使用的；買賣契約上都有寫何時付款，訂約當天就付款，是用我的名字開的支票，交付土地證件，例如權狀、印章等，代書才可以申請稅的問題，交付證件的時候給800 萬支票，也是我的名義，票已經兌現了，我都付即期支票，票是合庫的竹南分行，繳完稅之後再給付800 萬支票，我都是交給代書，第三期也兌現了，第四期所有土地過戶在我名下，再付850 萬元支票，包括給付曾碧珠代書費用，這個過程都是在代書事務所完成的，整個交易過程花了將近一個月的時間，最後一期應該是
8 月底左右給付的，我沒有向銀行貸款。21筆土地分成4 塊，一區被侵佔的，一區是農業保護區，一區是公共設施，一區是畸零地，畸零地需要買國有地才能使用，公共設施要問政府是否可以讓我使用，被侵佔部分要向侵佔的人要回來，農地裡面還有墳墓在那裡，才會用這個價錢買賣，每個區段價格都不一樣，但沒有說各區一坪多少錢，目前有在評估後續的動作，都要花時間等待投資或處理，我覺得有利潤才投資，也有找建築師去評估，目前已經請建築師處理國有地買賣程序等語置辯。
肆、查兩造不爭執之事實為：
一、被告庚○○為被繼承人張吳秀及張清華之養女，張清華於77年8 月1 日死亡，張吳秀於99年5 月6 日死亡。
二、被繼承人張吳秀留有遺產包括：坐落苗栗縣○○鄉○○段11
89、1189-1、1192、1193、1193-1、1195、1424、1426、14
29、1429-1、1433、1434地號○○○鄉○○段3、3-1 、4、5 、220 、223 、415 、416 、416-1 地號共21筆土地，及存款4,246,348 元。被告庚○○就張吳秀上開遺產不動產部分辦理單獨繼承，並於99年9 月8 日將上開土地全數辦理繼承登記為被告庚○○所有。另存款4,246,348 元現由被告庚○○持有。
三、原告五人均為張清香之子女，張清香於72年12月6 日死亡，戶籍謄本記載其養父母為張清華、張吳秀。
四、原告起訴請求被告庚○○回復繼承，經本院於100 年8 月5日進行調解程序，惟雙方意見不一而調解不成立，嗣於100年8 月18日，被告庚○○將上開土地全數移轉登記予被告辛○○所有，登記原因為買賣。
伍、先位聲明部分：
一、原告主張其等之母張清香為張吳秀之養女，並提出戶籍謄本為證，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。查張清香之戶籍事由欄記載：「養父張清華養母張吳秀，民國44年3 月5日申請今日保留住所遷出本縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號，民國44年3 月5 日遷住本縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號寄居，稱謂欄記載「養女」，且曾與張清華、張吳秀同設於苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○號戶籍，有苗栗縣竹南鎮戶政事務所100 年10月12日函文及戶籍資料在卷可憑；證人張珍銘亦到庭稱：張清香係爸爸及媽媽張吳秀的養女，從小爸媽就說她是我姊姊，小時候家裡是製瓦場，她跟她先生常常會來家裡幫忙做工等語明確，自堪信原告主張張吳秀為張清香養母乙節為真實。被告抗辯此戶口名簿年代久遠，斯時戶籍登記混亂等情，自不足採。次查，張吳秀於00年0 月00日生，其夫張清華於0 年00月00日生，其養女張清香於00年
0 月00日生，有其戶籍謄本在卷可參，是張吳秀僅年長張清香13餘歲；查19年12月26日公布、20年5 月5 日施行之民法第1073條第1 項固規定：「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上」，惟違反該規定之收養效力為何，法律並無明文規定，迄至74年6 月3 日民法增定第1079條之1 ，始明定違反上開規定者無效。觀之司法院49年12月9 日釋字第87號解釋文：收養子女違反民法第1073條收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上之規定者，僅得請求法院撤銷之，並非當然無效。本院院解字第3120號第5 項就此部分所為之解釋，應予維持。據此而論，在民法第1079條之1 增定之前，收養者之年齡未長於被收養者20歲者，收養關係並非當然無效，是被告抗辯張清香與張吳秀間之收養關係無效乙節即不足取。次按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失繼承權，民法第1145條第1 項第5款定有明文。被告固然抗辯原告有上開事由，惟並未舉證證明原告有何對被繼承人張吳秀虐待、侮辱且經被繼承人表示不得繼承之情事，是被告空言抗辯原告已喪失繼承權乙節，即不足採。
二、原告之母張清香為張清華及被繼承人張吳秀之養女乙節，業如前述；被告庚○○亦為被繼承人張吳秀及張清華之養女，而張清華於77年8 月1 日死亡，張吳秀於99年5 月6 日死亡，張清香早於72年12月6 日死亡，原告均為張清香之子女等情，為兩造所不爭執。按民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第1140條、第1141條分別定有明文。本件張清香、被告庚○○均為被繼承人張吳秀之養女，為直系血親卑親屬，均有繼承權，應繼分各為1/2 ，惟張清香早於被繼承人張吳秀死亡，自應由張清香之5 位子女即原告代位繼承其應繼分，且按人數平均繼承，從而，原告5 人對於被繼承人張吳秀之遺產均有繼承權，且應繼分各為1/10。
三、查被繼承人張吳秀留有遺產包括：如附表所示21筆土地，及存款4,246,348 元。惟被告庚○○就系爭土地辦理單獨繼承，於99年9 月8 日將上開土地全數辦理繼承登記為被告庚○○所有。嗣原告起訴後，於100 年8 月18日，被告庚○○將上開土地全數移轉登記予被告辛○○所有乙節，為兩造所不爭執。按民法第1146條第1 項規定繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。又所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人，獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之。繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，最高法院著有51年台上字第2108號、40年台上字第730 號判例可參。本件原告亦為被繼承人張吳秀之繼承人，惟被告庚○○否認原告等為繼承人之資格，並單獨行使遺產之權利，將張吳秀所遺土地全數辦理單獨繼承並移轉予他人，自係侵害原告之繼承權甚明。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民法第244 條第2 條規定：債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。查被告庚○○於100 年8 月18日，將張吳秀所遺系爭土地全數移轉登記予被告辛○○所有，登記原因為買賣乙節，為兩造所不爭；又依被告所提買賣契約書所示，被告2 人於100 年8 月9 日訂立買賣契約書，由被告辛○○向被告庚○○購買系爭21筆土地，買賣價金共2,500 萬，約定價款分4 次支付：簽約時（100 年8 月9 日）交付現金50萬元、第二次付款：800 萬元，應於100 年8 月15日前交付移轉登記所需全部證件及交付印鑑章蓋竣移轉書累。第三次付款：800 萬元，於土地增值稅單下來完稅支付，100 年
8 月20日前付訖。第四次尾款850 萬元，限至本件買賣契約登記完畢…領訖，100 年8 月30日付訖」，另契約後附與上開付款約定相符之（1 ）支票號碼JC0000000 號，票據金額
800 萬元，發票日為100 年8 月15日，（2 ）票據金額800萬元，發票日為100 年8 月18日，（3 ）支票號碼JC000000
0 號，票據金額850 萬元，發票日為100 年8 月22 日 ，付款人均為合作金庫商業銀行竹南分行之支票影本3 紙。另查，經本院查詢上開3 紙支票之提領紀錄及金額轉存紀錄，經合作金庫商業銀行竹南分行於101 年8 月31日函文答覆：「辛○○在本分行以苗栗縣私立名人幼稚園辛○○名義開立支票存款戶，所簽發JC0000000 號支票未兌現，其所簽發JC0000000 號、JC00 00000號2 張支票以現金付款方式，由庚○○到本分行提領」，有該行函文在卷可憑；另依被告所提該行101 年9 月18日函文另載：辛○○所簽發JC0000000 號支票有特定平行線未兌現，之後票據註銷作廢，另張支票JC0000000 號支票（票據金額800 萬元，發票日100 年8 月15日），於100 年8 月15日兌現，以現金付款方式，由庚○○到本分行提領，有被告所提該行函文及支票影本附卷可證，足徵被告辛○○簽發據以支付買賣價金之3 紙支票均由被告庚○○提領完畢。是依前開說明，被告庚○○與被告辛○○間確有簽署買賣契約，所約定價金2,500 萬元亦由被告辛○○所開立之支票存款帳戶支出，並全數由被告庚○○以現金提領無訛，堪認其等就系爭土地之移轉確屬有償行為。原告主張被告間買賣不符常情，應屬虛偽等情，查被告辛○○稱被告庚○○於101 年8 月初與其接洽，其中一區係被侵佔、一區係農業保護區、一區是公共設施、一區是畸零地，未細分每個區段價格，且依買賣契約內載無須申請鑑界，嗣後二人即於101 年8 月9 日簽妥買賣契約，於同年月17日即申請土地過戶登記，以本件買賣標的多達21筆，價金非低，且土地現狀非即可使用，被告間未及一月即完成接洽、評估、移轉，且買賣價款經被告庚○○全數以現金提領完畢，固與一般買賣常態有異；惟原告並未能舉證證明系爭土地買賣價格確與市價間之差異甚鉅，又依被告辛○○所稱土地現狀為畸零地、公共設施地、被佔用等未能立即運用等情，則買賣價格低於公告現值亦非無理。再者，被告辛○○到庭稱：與被告庚○○過去為同學關係，未常聯絡，且不知悉土地有訴訟案件存在等語，又衡情與債務人間如無親屬或同財共居關係，亦無共營事業關係，實難知悉債務人負債或其所有財產涉訟情形；原告雖又主張買賣價金為2,500 萬元，惟過戶登記申請書上載買賣價金為3,508,0198元等語，惟查，土地稅法第30條第2 項規定土地所有權移轉申報人申報之移轉現值，經審核低於公告土地現值者，得由主管機關照其自行申報之移轉現值收買或照公告土地現值徵收土地增值稅，是買賣雙方為符合上開稅法課稅之規定，於過戶之移轉登記申請書上記載買賣價額即為土地公告現值，雖高於實際買賣價金，亦難據此推認買賣契約係虛偽。是被告間確實就系爭土地定有買賣契約，且已支付全數價金完畢，原告復未能舉明證以證明被告辛○○訂立買賣契約並為系爭土地所有權移轉登記，係知悉有損害於原告之權益，自難以被告間買賣與常情不符，即推認被告間為虛偽買賣，或被告知悉損害原告債權等情。綜上所述，原告主張依民法第244 條第2 項、第4 項之規定訴請撤銷被告間移轉系爭土地所有權之行為，即無理由。
五、原告本於民法第244 條之規定訴請撤銷被告間移轉系爭土地之行為，核屬無據，已詳如前述。從而，原告於先位聲明請求被告庚○○與辛○○間就如附表編號1 至21號所示不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷，被告辛○○並應塗銷該所有權之移轉登記。被告庚○○應就其對被繼承人張吳秀如附表編號1 至21號所示不動產辦理之繼承登記予以塗銷，並協同原告辦理繼承登記，均屬無據，應予駁回。
六、次查：
（一）被繼承人張吳秀留有遺產包括系爭土地及及存款4,246,34
8 元，惟系爭土地業已移轉登記予被告辛○○所有，且原告請求撤銷移轉行為及塗銷移轉登記均無理由，業如前述，是張吳秀遺產僅餘存款4,246,348 元現由被告庚○○持有。
（二）按繼承人得隨時請求分割遺產；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第1164條、第1141條分別定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，民法第1151條、第83
0 條第2 項亦有明定。本件原告請求遺產分割，終止兩造間之公同共有關係，而系爭遺產依其使用目的並非不能分割，且兩造就系爭遺產亦未定有不分割之協議，惟迄未達成分割協議，從而，原告訴請裁判分割遺產，核屬有據，應予准許。
（三）被告抗辯被繼承人張吳秀辦理喪葬事宜之龍巖股份有限公司喪葬禮儀服務費用311,890 元、喪葬期間雜支費用38,262元、遺產稅489,829 元等情，業據其提出喪葬服務證明單及估價單、發票、遺產稅繳清證明書為證，原告對於上開證物亦均不爭執真正。按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條定有明文。又被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未為規定，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1 項第9 款規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，堪認被繼承人之喪葬費用自應由遺產負擔。又因遺產而生之捐稅及費用係屬民法第1150條之「繼承費用」，自應由遺產支付之，於繳納遺產稅及辦理繼承登記前，自無從執行遺產之分割，是本件喪葬費支出、遺產稅、遺產之地價稅均係執行遺產分割所支出之必要費用，應屬繼承費用，自應由遺產中扣除。是本件被繼承人之喪葬費用311,890 元、喪葬期間雜支費用38,262元、遺產稅489,829 元均應自遺產中扣除。另被告抗辯支出地價稅79,753元等情，經核被告庚○○所提出之單據所示，其中96年地價稅6,908 元於96年11月9 日繳納、95年地價稅6,908 元於95年11月7 日繳納、94年地價稅6,908 元於94年11月5 日繳納，93年地價稅6,908 元於93年11月29 日繳納、91年地價稅6,704 元於94年11月14日繳納，均係被繼承人生前已繳納，顯非繼承費用；○○○鄉○○段○○○○號99年2 期地價稅7,393 元、98年2 期地價稅9,719 元、97年2 期地價稅9,380 元、96年2 期地價稅9,380 元、95年2 期地價稅9,545 元，以上均由被告於100 年7 月18日繳納，合計45,417元，有被告庚○○提出之繳款書可憑，均係張吳秀所遺遺產之地價稅，係其死亡後由被告庚○○所繳納，此為執行遺產分割所必須之費用，自應自遺產中扣除。另查，被告庚○○固抗辯聘僱外勞照顧被繼承人之費用共1,338,059 元亦應扣除等語；惟按負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬。二、直系血親尊親屬。三、家長。四、兄弟姊妹。五、家屬。六、子婦、女婿。七、夫妻之父母。同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先，民法第1115條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告之母張清香早於72年12月6 日死亡，原告均為張吳秀之孫，為直系血親卑親屬二親等，被告庚○○為張吳秀之女，為直系血親卑親屬一親等，是被告庚○○本應優先於原告對於被繼承人張吳秀負扶養義務，是被告庚○○有充分之資力足以扶養張吳秀時，張吳秀即不得逕向原告等人請求履行扶養義務，據此被告庚○○抗辯原告應分擔張吳秀之扶養費或該扶養費列入繼承費用予以扣除等語，均核屬無據，此部分抗辯即不足採。綜上所述，被繼承人張吳秀之遺產4,246,
348 扣除上述應自遺產中支付之繼承費用共885,398 元（喪葬費用311,890 元+ 喪葬期間雜支費用38 ,262 元+ 遺產稅48 9,829元+ 地價稅45,417元＝885,398 元），尚餘3,360,950 元。
（四）兩造之母張清香與被告庚○○均為被繼承人張吳秀之繼承人，被告庚○○之應有部分為1/2 ，原告應有部分各為1/10，原告主張遺產應按應繼分比例分配，符合各繼承人間之公平，爰就被繼承人張吳秀所有之遺產存款3,360,950元，依應繼分之比例分配予原告及被告庚○○。原告逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
（五）末查分割遺產之判決，兼有形成判決及給付判決之性質，於判決確定時發生遺產權利變動之效果，故強制執行法第
131 條第1 項規定「關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或共有人分得部分點交之；其應以金錢補償者，並得對於補償義務人之財產執行。」本件關於被繼承人上開存款，業經判決兩造依應繼分之比例分配，則原告自得執確定判決，聲請對執有遺產之被告庚○○為強制執行。從而，原告另訴請被告交付其等分配之金額，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告於先位聲明訴請確認原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○即甘丞濬對被繼承人張吳秀如附表所示遺產有繼承權存在，應有部分各為1/10。原告與被告庚○○之被繼承人張吳秀之遺產存款3,360,950 元准予分割，分割方式為原告各取得1/10，被告庚○○取得1/2 ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。又原告勝訴之上開部分，確認判決無假執行之問題，分割遺產之訴屬形成之訴，必待判決確定，此形成判決所形成之法律效果始發生，當事人始取得判決賦予之權利。是原告聲明願供擔保聲請宣告假執行，核與民事訴訟法第390 條之規定不符，應予駁回。
陸、備位聲明部分：
一、原告主張倘如無法撤銷被告庚○○與被告辛○○間就系爭土地所有權之移轉行為，則原告就系爭土地之繼承回復請求權、損害賠償請求權無法請求回復，為此請求被告賠償金錢，爰依被告庚○○與被告辛○○於過戶登記申請書上所陳報系爭土地公告現值合計共3,508,0198元請求損害賠償等語。
二、按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第1147條、第1151條、第1146條、第18
4 條第1 項、第213 條第1 項、第215 條分別定有明文。本件被繼承人張吳秀於99年5 月6 日死亡，系爭21筆土地為被繼承人張吳秀之遺產，原告代位繼承張清香之應繼分，對於上開遺產原有公同共有之權利，惟被告庚○○否認原告繼承人之資格，將系爭土地於99年9 月8 日登記為單獨所有，原告原得依民法第1146條請求回復之。詎被告庚○○於原告起訴後復將系爭土地移轉予被告辛○○，且經本院判決認定不得依民法第244 條之規定請求撤銷移轉行為，並塗銷登記，則原告因繼承而取得系爭土地之權利已因被告之處分行為而不能回復，自堪認原告受有損害。次查，證人張珍銘到庭證稱：自我兩三歲起至張吳秀過世為止，共有50幾年都住張吳秀家，終止收養後仍與張吳秀同住。庚○○也在老家待到出嫁，後來又搬回，與我及張吳秀同住。張清香年紀比我大很多，小時候家裡是製瓦場，她與她先生常常會來家裡幫忙做工、吃飯。我從小叫她姊姊。她是我爸爸、媽媽張吳秀之養女，從小爸媽就講她是養女。我有印象以來，她就嫁出去了，那時常常會回來，因為她嫁到竹南，離我們造橋很近，她還會帶小孩回來，老家沒地方睡，她還會睡在工寮。我比庚○○小3 、4 歲，我年紀比較小都知道（張清香為姊姊之事），且鄰居很多人都知道，庚○○與張清香一定有見過面等語綦詳，查證人就本件遺產並無利害關係，並無設詞偏頗一造之理，而張珍銘曾經張吳秀、張清華收養乙節為被告所不爭執，張珍銘、被告庚○○自幼均與張吳秀等人同住，並由張吳秀撫育長大，則張珍銘年幼時尚且見過張清香返家，經張吳秀告知其為養女，稱呼其姊姊，復見過張清香之夫及子女，則同住一家之被告庚○○即無可能對張清香之事毫無所知悉；且本件原告起訴後由本院於100 年8 月5 日進行調解，被告庚○○明知原告亦主張有繼承資格，卻於100 年8 月10日填寫土地過戶登記申請書，迅速完成全數土地之過戶，其侵害原告權利之意甚明，是原告自得本於侵權行為之法律關係請求被告庚○○賠償其損害。又系爭土地已無法請求塗銷登記，回復原狀，被告自應以金錢賠償原告所受損害。次查，系爭土地依100 年1 月之公告土地現值計算其價值如附表所示，共為3,508,0198元，又所謂「公告現值」係直轄市或縣（市）政府，對於轄區內土地，經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表，於每年7 月1 日公告之地價，是公告現值之評定，自有其公信力（最高法院86, 台上字765判決意旨參照），據此，原告主張以系爭土地移轉予被告辛○○時之公告現值價格計算原告所受之損害，核無不當。又原告對於張吳秀遺產之應繼分各為1/10，以此計算，原告每人所受之損害額為3,508,020 元（3,508,0198÷10＝3,508,
01 9.8，元以下四捨五入）。從而，原告本於侵權行為之法律關係請求被告庚○○各給付原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○（即甘丞濬）3,508,020 元，及自訴狀繕本送達翌日即101 年1 月14日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告於備位聲明請求確認原告對被繼承人張吳秀如附表所示遺產之繼承權存在，應繼分各為10分之1 ；另請求就被繼承人張吳秀之遺產准予分割，均已於先位聲明審酌並准許之，自無庸於備位聲明再為審酌。又原告請求被告庚○○各給付原告丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○即甘丞濬3,508,020 元，及自訴狀繕本送達翌日即101 年1月14日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
四、本件兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不符，爰各酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
家事法庭 法 官 曾明玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 曾建和附表：
┌──┬───┬──────────┬───┬─────┬────┬───────┬───────┐│編號│種 類│ 縣市 鄉鎮 段 │地 號│面積（㎡）│權利範圍│公告土地現值 │ 備 註 ││ │ │（或名稱） │ │ │ │（新臺幣, 元以│（遺產稅繳納證││ │ │ │ │ │ │下四捨五入） │明書記載備註事││ │ │ │ │ │ │ │項） │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ １ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1189 │14.22 │ 全 部 │69,678元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ２ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1189-1│0.35 │ 全 部 │1,715元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ３ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1192 │32.14 │ 全 部 │157,486元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ４ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1193 │216.12 │ 全 部 │1,058,988元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ５ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1193-1│0.62 │ 全 部 │3,038元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ６ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1195 │507.42 │ 全 部 │2,486,358元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ７ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1424 │627.42 │ 全 部 │3,074,358元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ８ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1426 │50.64 │ 全 部 │248,136元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│ ９ │土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1429 │76.17 │ 全 部 │373,233元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１０│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1429-1│2.08 │ 全 部 │10,192元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１１│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1433 │336.25 │ 全 部 │1,647,625元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１２│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │1434 │854.93 │ 全 部 │4,189,157元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１３│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │3 │5915.36 │ 全 部 │3,253,448元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１４│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │3-1 │143.75 │ 全 部 │79,063元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１５│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │4 │16001.95 │ 全 部 │8,801,073 元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１６│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │5 │248.27 │ 全 部 │136,549元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１７│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │220 │553.01 │ 全 部 │4,686,207 元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１８│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │223 │5529.09 │ 全 部 │3,041,000 元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│１９│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │415 │75.19 │ 全 部 │41,355元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│２０│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │416 │3116.52 │ 全 部 │1,714,086元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│２１│土 地│苗栗縣○○鄉○○段 │416-1 │13.55 │ 全 部 │7,453元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┼───────┤│２２│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │700,000元 │土地部分公告現│├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤值合計為35,080││２３│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │900,000元 │,198 元,存款部│├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤分共計4,246,34││２４│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │500,000元 │8 元。 │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤ ││２５│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │700,000元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤ ││２６│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │400,000元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤ ││２７│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │500,000元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤ ││２８│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │300,000元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤ ││２９│存 款│中華郵政股份有限公司│ │ │ │221,183元 │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┼────┼───────┤ ││３０│存 款│苗栗縣造橋鄉農會 │ │ │ │25,165元 │ │└──┴───┴──────────┴───┴─────┴────┴───────┴───────┘