臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度建字第4號原 告 林賜姬訴訟代理人 廖宜庭律師被 告 康崴企業社兼上列一人法定代理人 徐惠娥被 告 黃雅芳
康何屋洪來成李正宗共 同訴訟代理人 楊益松律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、同條項第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之。本件原告起訴時原請求被告康崴企業社即康何屋應給付原告新臺幣（下同）820,451 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣更正被告為康崴企業社，並因康崴企業社之資本額僅20萬元，本件請求之工程款為70餘萬，顯逾其資本額，故依民法第681 條規定，各合夥人對於合夥財產不足清償合夥債務之額，連帶負其責任，康崴企業社之合夥人為徐惠娥、黃雅芳、康何屋、洪來成、李正宗等人，就本件工程款自應負連帶責任，而追加徐惠娥、黃雅芳、康何屋、洪來成、李正宗等人為被告（見本院卷㈠第107頁）。另於101 年3 月1 日具狀變更聲明為請求被告連帶給付722,872 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈠第258 頁）。核原告所為上開訴之變更及追加，所請求之利益在社會生活上與原請求有關連性，且得利用原請求之訴訟及證據資料，以利紛爭一次解決，是應認符合請求之基礎事實同一之要件，且其部分訴之變更係減縮應受判決事項之聲明，被告亦未對上開訴之變更或追加表示異議，而為本案言詞辯論，視為同意變更或追加，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告於99年5 月間及8 月間分別承攬被告康崴企業社向其業主所承攬之竹北市○○路○○街口台科大樓水箱、地下4 樓及地上2 樓模板工程（下稱「台科B 工程」）及新竹市○○○路埔頂E 棟大樓7 到12樓模板工程（下稱「E 棟工程」），雙方約定以每平方公尺為170 ～190 元及實際組拆模板之面積計算工程款，其中台科B 工程原告施作面積為水箱1718.24 平方公尺、地下1 至4 樓每層均為1570平方公尺，上開施作單價每平方公尺為170 元；地上2 樓為1549.7平方公尺、地上1 樓及夾層為2836.8平方公尺，上開部分施作單價每平方公尺為190 元，故台科B 工程款總價為2,193,136 元（工程款1,973,822 元、工程保留款219,314 元）。E 棟工程原告施作面積8 至12樓每層均為1083.24 平方公尺，7 樓為
541.62平方公尺，是E 棟工程款總價為1,012,829 元（工程款911,547 元、工程保留款101,282 元）。雙方約定之付款方式為每樓層灌漿後第3 天給付該樓層模板之工程款，給付工程款時另扣約10﹪工程款，作為保留款，待該建物外牆貼磚後，被告康崴企業社將無息返還保留款。嗣原告已於99年12月間將台科B 工程及E 棟工程全部組拆完畢，埔頂E 棟大樓外牆已貼磚，故依雙方約定，被告亦應返還埔頂大樓工程保留款101,282 元予原告。又因原告於E 棟工程工程期限內儘速完工，被告曾答應另支付每層樓20,000元之紅包予原告，然被告卻未支付第12樓之紅包20,000元。原告同意被告等於原告施作前述二工程期間，找他人趕工（即俗稱「點工」）及拔釘，並為此分別支出147,800 元及42 ,680 元，均應自工程款中扣除。又被告提供五金材料203,299 元給原告使用，原告亦同意將該筆材料費自工程款內扣除。另被告已給付原告之工程款為189 萬元。是被告等尚應連帶給付原告之工程款為：台科B 工程款1,973,822 元（扣除保留款後）、
E 棟工程款911,547 元、E 棟工程保留款101,282 元及紅包
2 萬元，總計3,006,651 元。前揭款項扣除上開點工、拔釘工資、五金材料費及被告已給付之工程款189 萬元後，被告仍應連帶給付原告722,872 元【計算式：1,973,822+911,547+101,282+20,000-147,000-00000-00,680-203,299-1,890,
000 ＝722,872 】。原告已依照雙方約定完成系爭二工程，為此爰依承攬契約之法律關係及民法第681 條規定，提起本件訴訟。被告康崴企業社之資本額僅20萬元（見本院卷㈠第14頁），且亦未查得其他財產，合夥財產顯不足清償合夥之債務，故依民法第681 條規定，請求被告康崴企業社合夥人即被告徐惠娥、黃雅芳、洪來成、李正宗及康何屋，就本件工程款負合夥人之連帶清償責任。並聲明：㈠被告應連帶給付原告722,872 元，及自起訴狀繕本送達被告等翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告稱其代原告支付趕工之工資885,125 元及系爭工程施作瑕疵之扣款476,840 元，原告均否認之。經查，證人鄭竹順、曾勇祥、洪火樹、林誠松、賴鳳英等人之證詞相互矛盾，與事實不符，證人賴鳳英所提記工本子上原告之簽名，並非真正，核其所為恐有涉及偽造文書之嫌。原告工班人數充足，從未要求被告協助其趕工，且被告亦從未告知原告派人協助趕工之事，縱有他人前來工作，除原告已同意147,800 元外，其餘要屬被告單方允諾他人前來工作，根本無協助原告趕工之情事，被告所辯及上開證人之證詞均不可採。又被告所提系爭工程瑕疵扣款476,840 元部分，原告從未接獲被告通知系爭工程存有瑕疵，且要求原告修補該瑕疵之通知，況被告應就系爭工程有瑕疵之事實負舉證責任；退步言之，縱使系爭二工程存有瑕疵，被告康崴企業社未通知原告而逕與訴外人興築建設股份有限公司自行協調由工務所代叫點工修補瑕疵，被告康崴企業社再自行付款，爾後再以其單方同意付款476,840 元而聲稱遭業主扣款，要求原告負擔該費用，實難謂公允，亦與民法第493 條第1 、2 項規定有違。
參、被告則均以：原告承包被告之模板工程後，被告發現原告之工班人數不足，無法趕上工程進度，方在徵得原告同意下，協助原告找他人幫原告趕工。另有部分係原告未完成其所承包之工程即提前離場，被告不得已之下找他人完成原告承包之工程，被告並因此支出趕工工資885,125 元，原告所稱扣款147,800 元僅係其中一部分。被告康崴企業社協助原告找他人趕工，趕工之工資為885,125 元，全部由被告支出，均有施工者簽收工資之證明在卷可佐，亦即鄭竹順22,000元、曾勇祥60,000元、林誠松142,500 元、洪火樹353,350 元、賴鳳英62,625元、張子斌75,150元、江金玉27,500元、陸榮妹143,500 元，非原告所稱147,800 元而已。本件原告因工班不足及提前離場致被告找他人代為趕工，乃可歸責於原告之事由，致為不完全給付，被告自可依給付遲延或給付不能之規定向原告主張此部分損害賠償885, 125元。又被告答應原告每層樓於7 日內完成加發獎金即紅包2 萬元，關於E 棟第12樓之獎金業經被告以現金給付原告完畢，並未積欠該筆獎金，是原告所言被告尚欠紅包2 萬元云云，並非實在。另原告施作台科B 工程、E 棟工程均出現瑕疵，該瑕疵並由訴外人興築建設股份有限公司（被告康崴企業社向萬代福營造有限公司承攬系爭工程，萬代福營造有限公司係向興築建設股份有限公司承攬系爭工程）主張對被告康崴企業社扣款，此部分係由原告施工，故依民法第495 條、第227 條規定，原告應負起此部分之瑕疵責任，即應由原告負擔遭扣款之部分，合計476,840 元。亦應自原告所請求之工程款內扣除等語，資為抗辯。並聲明：一、原告之訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點：
一、不爭執事項：㈠原告於民國99年5 月間及8 月間分別承攬被告向其他業主所
承攬之竹北市○○路○○街口台科大樓水箱、地下1 至4 樓及地上1 至2 樓（含1 樓夾層）模板工程（下稱台科B 工程）及新竹市○○○路埔頂E 棟大樓7 至12樓模板工程（下稱
E 棟工程）。㈡台科B 工程原告之施作面積：地下1 至4 樓每樓均為1570平
方公尺，地上2 樓為1549.7平方公尺，水箱為1718.24 平方公尺，地上1 樓及夾層為2836.8平方公尺。
㈢台科B 工程之水箱、地下1 至4 樓之施作單價每平方公尺為
170 元；地上1 樓及夾層、地上2 樓之施作單價每平方公尺為190 元。
㈣台科B 工程之工程款合計為：2,193,136 元（含保留款），
扣除保留款之工程款為：1,973,822 元，保留款是219,314元。
㈤E 棟工程原告之施作面積：8 至12樓每樓均為1083.24 平方公尺；7 樓為541.62平方公尺。
㈥E棟工程7至12樓之施作單價為每平方公尺170元。
㈦E 棟工程之工程款為911,547 元（不含獎金即紅包20,000元、保留款101,282 元）。
㈧E 棟工程之工程保留款為101,282 元，被告同意給付原告。
㈨兩造約定原告於E 棟工程每層樓於7 日內完成即加發獎金即
紅包20,000元，原告均如期完工，符合領取獎金即紅包之條件，被告除了第12樓的紅包20,000元是否已給付兩造有所爭執以外，其餘7-11樓的紅包每層樓20,000元被告均已給付完畢（但兩造爭執被告是否已經給付第12樓的紅包20,000元）。
㈩被告曾代原告支付拔釘工資42,680元、提供五金材料203,29
9 元，兩造同意應自原告所請求之工程款中扣除。原告同意扣除被告聲稱協助趕工之工資147,800 元（但兩造
爭執被告所主張有協助原告找人趕工因而支出工資885,125元）。
被告已給付原告之工程款合計1,890,000 元。
二、本件爭點：㈠就E 棟工程第12樓加發獎金即紅包20,000元，被告是否已經
給付原告完畢？㈡被告是否有協助原告趕工並因而支出工資885,125 元？㈢原告施作台科B 工程及E 棟工程是否有瑕疵？被告主張扣款
是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、就E 棟工程第12樓加發獎金即紅包20,000元，被告是否已經給付原告完畢？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。據兩造不爭執事項第㈨點所示，兩造約定原告於E 棟工程每層樓於7 日內完成即加發獎金即紅包20,000元，原告均如期完工，符合領取獎金即紅包之條件，被告抗辯其已給付原告第12層樓之紅包獎金，為原告所否認，依上開規定，被告自應就此有利於己之事實負舉證責任。惟被告就此未能舉證證明，是其所辯，尚非可採。原告主張被告應給付紅包20,000元，尚屬有據，應予准許。
二、被告是否有協助原告趕工並因而支出工資885,125 元？㈠本件被告稱其協助原告趕工，並先行墊付趕工款項等節，經查：
⒈證人即被告僱用之板模工鄭竹順到庭證稱：我知道原告承包
被告康何屋的台科B 工程及E 棟工程之模板工程，我是承包台科B 工程3 樓部分；我剛接3 樓工程時，原告收拾其物品離開並告訴我伊不做了，然原告承作之2 樓工程樓板、樓梯尚未拆完，原告離開5 、6 天均未進工地拆板，所以我知道伊已經放棄該工程，僅不確定原告於何時放棄2 樓工程。原告放棄台科B 工程2 樓工程後續仍要做的工作後，康何屋老闆請我過去幫忙原告收尾，原告已離開，不曉得是由我過去作模板工程；我幫原告收尾台科B 工程之工作內容係拆樓板、樓梯等工程，找了8 個工人、4 個小工，共12個人一起去做2 天，當時是11月，確切日期不記得。幫原告收尾的台科
B 工程2 樓工程作完後12-15 天，康何屋老闆確有於99 年12月2 日付給我該工程之工資如卷一第38頁所示22,000元（本院卷㈠第90-92頁）。
⒉證人即前受被告康崴企業社僱用之板模工曾勇祥到庭證稱：
我做的是台科B 工程地下室4 樓水箱的拆板模、清理板模工作，以及同棟地下1 樓因為原告灌漿爆模，我去打流漿的水泥將其清除，施作日期即如卷一第47頁簽收單上所列之日期，做完的最後一天我就領到工資，上開簽收單之簽名係兒子代簽。我所做的工程係原告原本應該做的工作，原告本人叫我去做，要我把她未完成之部分全部做到好。原告未完成之部分即台科B 棟工程地下室的水箱及地下1 樓，工程內容係將爆漿之部分處理好、清潔、拆板模，8 月12日2 萬元的部分係原告做不完請我去做，因為原告雖有工人，但在做其他工程，且無清潔打石（打流漿）之工具。我確認9 月3 日至
9 月18日施作台科B 棟工程地下2 、3 樓之清潔打石工程，因原告所做的部分爆漿，故原告找我處理。又因原告沒錢，由老闆康何屋替原告付給我清潔打石之工資如卷一第47頁所示60,000元（本院卷㈠第209-211 頁）。
⒊證人即板模工亦為被告康何屋之連襟洪火樹到場證稱：卷一
第43、44頁之簽名為我所簽，總共領到353,350 元，是康何屋付錢的。康何屋叫我幫原告做好幾棟大樓的工程，大樓第
1 、2 、3 層都有幫忙做，但是大樓名稱忘記了，那不是我的工地。施工日期即係上開簽收單上面的日期，領錢日期則是半個月請領一次。都是康何屋跟我聯絡工作，做的是模板、立模（固定起來灌漿用），但到工地去都是聽從原告指揮發落我的工班工人應該要做何事，因為現場是原告在施作工程，當然是聽其指揮，不然我的工人會不知道要做什麼。原告在趕工，康何屋老闆要我去幫忙，現場也是原告指揮我的工人做事情；原告自己有很多工人做板模，但有可能因為她工作接太多、來不及做，我不是很了解原告趕工的原因是什麼。趕工薪水由康何屋先付，再跟原告扣錢，這是很正常的情況，我去幫忙原告趕工、領錢，就是這樣的情形。台科B棟工程總工程款200 萬，我做20天領到35萬餘元的數字是正確的，因為我是向康何屋請領；我應該是做台科B 棟大樓的
1 、2 樓部分，並未做埔頂E 棟大樓7 至12樓那麼高的樓層（本院卷㈠第212-215 頁）。
⒋證人即施作系爭工程之板模工林誠松證稱：卷一第46頁之簽
名是我本人所簽，有領到單據上所載的142,500 元，錢是康何屋給的。原告沒做完的部分，康何屋、原告都有請我去做該部分，後來原告沒錢，就由康老闆付給我。我施作的工程在台科B 大樓的地下1-4 樓、地上1 樓包含夾層收料，以及埔頂E 棟12樓、最後1 樓的樓梯屋，做的部分是拆模、收料（整理料、把模板放好）。上開工程因為原告應該做完拆模、收料之工作但未做完，原告及康老闆都找我幫原告做完其應做部分，幫原告出工的日期即為上開單據上所記載之日期。原告有很多工人，但不清楚為何她放掉不做，也忘記她放掉不做的時間是何時。原告做到埔頂E 棟大樓1 樓樓梯屋時就放掉不做，埔頂E 棟大樓12樓及樓梯屋也都未拆模，台科
B 大樓1 樓的部分也放掉。其實原告未放掉工程時就有找我們幫忙一起做，後來她做不完放掉，康老闆就通知我們過去幫忙做。因為原告在台科B 大樓、埔頂E 棟都有工程，她在趕工，所以叫我去幫忙做她的部分；我自己則是做台科B大樓19樓，所以知道我自己的部分和原告的部分不同。原告還未放掉工程時，我幫她做台科B 大樓地下室1 樓、地上1 樓包含夾層的立模、拆模工作，原告放掉工程後，我幫她做同大樓地下室1 樓拆模工作。埔頂E 棟則是待原告放掉後才去做12樓、樓梯屋之拆模、收料工作（本院卷㈠第216-218 頁）。
⒌證人即施作系爭工程之板模工賴鳳英證稱：卷第39-42 頁簽
收單上張子斌及賴鳳英之簽名均為本人所簽，兩人均有領到單上所載金額，錢是康老闆所付。張子斌是我先生，上開單子上所載之日期就是我們一起去做工程的日期，我們在台科
B 、埔頂E 棟大樓都有做；台科B 是做地上1 至3 樓的立模、拆模工作，埔頂E 棟忘記做幾樓了，但也是做拆模及立模。因為康老闆叫我們過去做，原告也同意，所以分批次領錢時，我代表我們夫妻向原告請領工資，但原告說她沒錢，叫我去找康老闆請款，所以我將工資表影印交給康老闆，向康老闆請領工資，康老闆付錢是經過原告的同意，才支付薪資給我們。我跟康老闆請領薪資的部分，我的薪資是62,625元，我先生張子斌的部分則是75,150元，這是我們兩夫妻做原告工作所領取的薪水（本院卷㈠第225-228 頁、第240 頁）。
㈡原告雖否認被告有協助趕工之事實，並舉原告工班范俊德及
原告親兄長林柏南為證，以證明被告無協助趕工之事實。惟查，據證人范俊德證稱：我是施作原告負責的台科B 棟大樓地下1 至3 樓的部分，在做地下1- 3樓的時候，沒有看過康何屋找人去幫忙做；同棟大樓地上1 、2 樓部分也是原告負責的範圍，我有派幾個工人過去幫忙，但自己沒過去，康何屋有沒有找人過去幫忙就不清楚了（本院卷㈠第278 頁）。
而證人林柏南則到庭證稱：我沒有看過鄭竹順、林誠松、曾勇祥、洪火樹在台科B 棟施工現場幫原告趕工，只看過賴鳳英跟張子斌在台科B 棟地下室至地上樓層幫忙做1 、2 天而已，他們是康老闆找來幫忙原告的（本院卷㈠第280 頁）。
由林柏南之證詞可知，被告曾派遣賴鳳英、張子斌至台科B工程地下室至地上層幫忙原告趕工，然證人范俊德卻證稱被告未曾派人至台科B 地下樓層幫原告趕工，由上開二證人之證詞互核以觀，顯有矛盾之處而不足採。何況，證人范俊德之證詞，僅能證明其於台科B 棟地下1 至3 樓未曾見過被告康崴企業社派人趕工，地上1 至2 樓部分其並不清楚情形；是不能僅憑上開2 位證人之證詞而否定前述鄭竹順、曾勇祥、林誠松、洪火樹、賴鳳英等5 位板模工所證述被告確曾派員協助原告趕工之事實。
㈢參以證人即訴外人興築建設股份有限公司派駐台科B 棟大樓
之監工劉濬華到庭證稱：我清楚台科B 現場施作之工人有誰，我也知道被告有叫人去該工地幫原告趕工，幫忙原告做的部分是組模、灌漿結束後的拆模工作。被告康崴企業社派去幫原告趕工的工人，有些是跟原告的工人同時間施作，有些是原告退場後去幫原告施作，那部份是修補原告退場後遺留之缺失。原告在地上2 樓退場，原告退場時地上2 樓的模板已組模完，但灌漿後未把全部的模拆掉，餘下部分未拆模及剩一小截短牆未施作，被告康崴企業社的工人幫原告拆模後補做一小截短牆（本院卷㈡第3 、4 、5 頁）。又證人即訴外人興築建設股份有限公司派駐埔頂E 棟大樓之監工戴榮慶亦到庭證稱：我清楚埔頂E 棟大樓工地現場的工人有哪些人，也知道被告康崴企業社有找人幫原告趕工，趕工的部分是從9 樓進場做到12樓，被告康崴企業社派去趕工的工人跟原告的工人一起做原告負責組模的部分，二者都混在一起做等語（本院卷㈡第7-8 頁）。查上開證人分別為訴外人興築建設股份有限公司派駐在台科B 棟工程及埔頂E 棟工程之監工，其等均證稱被告有找人協助原告趕工，且上開證人與兩造均無任何利害關係，不致設詞偏袒任何一造，是其等所為證詞應堪採信。此外，並有前開趕工工人簽收之工資細目暨簽收單、缺失紀錄表、工程合約書、匯款單等件為證（本院卷㈠第38-74 頁）。足見被告抗辯其有協助原告趕工而代墊趕工款之事實，應足採信。據此計算被告協助原告趕工而支出之款項為鄭竹順22,000元、曾勇祥60,000元、林誠松142,50
0 元、洪火樹353,350 元、賴鳳英62,625元、張子斌75,150元，合計715,625 元【計算式：22,000＋60,000＋142,500＋353,350 ＋62,625＋75,150＝715,625 】。其餘趕工款項江金玉27,500元、陸榮妹143,500 元則為原告所否認，被告就此二人亦為其所派遣協助趕工之事實，復未能舉證以實其說，是被告抗辯此部分之趕工款項即屬無據，尚不足採。
㈣按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227 條第1 項、第226 條第1 項定有明文。本件被告康崴企業社尋找其他板模工人協助原告趕工，係因原告工班不足及提前離場所致，此係可歸責於原告之事由，而且原告承包被告之模板工程，本即應自行於完工期限內完全將該工程施作完畢，然原告卻無法如期自行完全施作完成，而需被告尋找其他板模工人協助原告趕工，顯見原告就系爭模板工程所提出之給付已不符合債之本質，應為不完全給付無疑。故，系爭模板工程因可歸責於原告之事由，致為不完全給付，被告康崴企業社自可依給付不能之規定，向原告主張此部分之損害賠償即支出趕工款項715,625 元，並主張抵銷，而將該趕工款項自工程款內扣抵。
三、原告施作台科B 工程及E 棟工程是否有瑕疵？被告主張扣款是否有理由？㈠經查：
⒈被告抗辯原告施作台科Ｂ工程、Ｅ棟工程均出現瑕疵，由興
築建設股份有限公司（被告康崴企業社向萬代福營造有限公司承攬系爭工程，而萬代福營造有限公司係向興築建設股份有限公司承攬系爭工程）主張對被告康崴企業社扣款，致其遭扣款476,840 元，業據其提出訴外人興築建設股份有限公司台科B 扣款明細表、E 棟缺失紀錄表等件為證，並有興築建設股份有限公司函覆本院說明承包商即被告康崴企業社承攬系爭工程，因小包施作品質瑕疵與怠工影響施工進行，並列施工期間工地怠工扣款明細與相片之函文在卷可稽（本院卷㈠第123-166頁、第184-206 頁、第292-350頁）。
⒉另據證人即興築建設股份有限公司派往台科B 棟大樓之監工
劉濬華證稱：台科B 大樓有缺失的部分，因被告康崴企業社趕工工人與原告之工班，做的都是同一區塊，難以區分缺失由誰造成。筏基（水箱）到地下1 樓是由原告之工人施作，地下1 樓到地上2 樓有一部分是被告康崴企業社幫忙原告趕工而加派之工人一起做，我在卷一第124-125 頁畫圈的部分，是原告自己的工人做而造成缺失；畫三角形的部分係由被告康崴企業社的工人與原告的工人一起做，分不出是誰造成缺失。後來這些缺失是請順金、亞泥等別的廠商來修補，即代墊扣款欄所示的廠商。修補缺失之金額即扣款明細表複價欄所示的金額。因為有些修補並非模板的專業，且會影響到工程後續進行，所以請別的廠商修補缺失，而不請被告康崴企業社的工人或原告的工人來修補。地上2 樓拆模的部分是由原告的工人拆大部分，但有一部分沒拆則找被告康崴企業社的工人拆，被告康崴企業社之工人拆的不好，再找其他廠商拆。我將卷㈠第125 頁扣款明細表倒數第二項畫圈部分修改為三角形，因沒辦法確認該項拆模缺失係原告工人抑或被告康崴企業社的工人造成（證人當庭修改本院卷㈠第125 頁）。短牆部分兩邊的工人做完之後還有問題，所以分不清是誰做的有問題。雖然沒辦法確定短牆是哪一方的工人做的，但可以確定原告要做的是那些區塊，以及被告康崴企業社有派人手去幫忙原告做那些區塊。對被告康崴企業社之扣款，有些經過公司扣款，有些則是由被告康崴企業社直接去付款；一般而言，公司對被告康崴企業社都是直接扣款，被告康崴直接付款部分是因為康崴作帳需要才如此，我們公司有跟被告康崴企業社講好，跟我們公司叫的包商講好直接付給包商，包商也同意，所以由康崴直接付給包商。至於扣款的部分，只要經由我同意即可，不需要其他人員同意。除了我提供的這些單據外，公司應該有其他的單據，但是太久了我不知道還是否留存，但被告康崴企業社直接付款給修補包商的單據，我們公司沒有資料，因為是其直接對包商付款（本院卷㈡第4-6 頁）。
⒊證人即埔頂E 棟大樓之監工戴榮慶亦到庭證稱：公司有對被
告康崴企業社承包之埔頂E 棟施作缺失部分扣款，扣款明細即為卷一第50頁所示，該扣款明細係我製作。我所陳述的施工缺失，扣款明細表上畫圈的部分可以確定全部都是原告工人做的，我有跟原告詢問過；畫三角形的部分係原告工班與被告康崴企業社協助趕工之工人一起做的，分不清楚是何人造成的缺失（當庭於本院卷㈠第50頁標示）。因為發現缺失時，原告在趕工，雖已請原告修補，但原告之工人一再拖延而未修補，當時有問過被告康崴企業社，被告康崴企業社就說你們自己先找人來修補這些缺失，我們便找其他廠商的工人來。修補缺失後就對被告康崴企業社扣款171,500 元，已無其他對康崴扣款的單據，僅有這份扣款明細。我們當初扣款沒有經過公司會計人員製作單據予被告康崴企業社，因為扣款單據太多的話，上面的主管會印象不好，所以我們私底下把瑕疵部分修補起來而未經過公司會計製作正式單據給康崴，這些都已跟被告康崴企業社協調過（本院卷㈡第7-10頁）。
⒋由上開證人證述內容及台科B 工地代工扣款明細表、E 棟缺
失紀錄表、現場照片等件，足證原告施作系爭工程確有瑕疵，且該等瑕疵因原告拖延而未修補，經被告商請興築建設股份有限公司自行修補，實際支出上開修補費用，嗣後由興築建設股份有限公司對被告扣款等情為真實。是被告抗辯因原告施作瑕疵致其遭訴外人興築建設股份有限公司扣款，應堪採信，原告主張從未接獲被告通知系爭工程施作有瑕疵並應予修補該瑕疵等詞，不足採信。
㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495 條第1 項定有明文。定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利。又按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227 條定有明文。又民法第495 條第1 項雖規定，「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第49
4 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，但民法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於瑕疵修補之損害賠償請求權不存在時，如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵時，尚得另依不完全給付請求權請求承攬人賠償損害（最高法院95年度台上字第1664號裁判要旨、98年度台上721 號判決要旨參照）。本件原告所施作之系爭工程有爆模、未拆模、漏漿及廢料未清除等瑕疵，該等瑕疵之造成，係因可歸責於原告之事由（工班不足、提前離場及施工品質不佳）所造成，業如前述，則被告得依民法第
495 條第1 項承攬瑕疵擔保責任之規定或民法第227 條不完全給付之規定，請求損害賠償，此乃請求權之競合。被告雖因其未定期催告不得依第495 條第1 項規定為請求，然既有可歸責於承攬人即原告之事由致工作物有瑕疵，被告仍得依不完全給付之法律關係請求原告賠償損害。本件被告康崴企業社遭訴外人興築建設股份有限公司因系爭工程施工瑕疵而遭扣款476,840 元，如該施工瑕疵係因原告施作品質未達標準所致，揆諸上開規定及判例要旨，被告自可依不完全給付之規定請求原告就該施作瑕疵負損害賠償責任，將該扣款與應支付之工程款相互抵銷。經查，依上開2 位證人證述內容，就系爭工程之缺失部份係何人所施作予以釐清：台科B 工程缺失部份，由原告工班之工人施作，造成訴外人興築建設股份有限公司對被告康崴企業社扣款之金額為259,340 元【計算式：6,900+10,000+11,200+8,400+16,000+13,800+3,040+5,60 5,600++5,000+2,800+30,000+13,800+5,700+5,200+2,300+ 300+5,600+1 8,000+10,000+86,000＝259,340 】；無法確定缺失為原告或被告康崴企業社之工人造成之扣款金額為46,000元【計算式：5,200+11,200+2,300+2,300+1,400+21,000+ 2,600＝46 ,000 】。埔頂E 棟工程缺失部份，由原告工班之工人所施作致訴外人興築建設股份有限公司對被告康崴企業社扣款之金額為157,000 元【計算式：5,000+2,500+2,500+10,000+4,5 00+10,000+4,500+5,000+200+2,500+2,500+10,000+4,500+10,00 0+4,500+20,000+12,000+22,500＝157,000 】；無法確定缺失為原告或被告康崴企業社施工所造成，致被告康崴企業社遭扣款之金額則為14,500元【計算式：10,000+4,500＝14,5 00 】。此均據證人即台科B棟大樓之監工劉濬華、埔頂E 棟大樓之監工戴榮慶到庭證稱屬實，並據本院核對台科B 扣款明細、E 棟缺失紀錄表無誤。是系爭工程因施作不當所致瑕疵，致被告遭訴外人興築建設股份有限公司扣款，其中因原告工班施作所致瑕疵部分核計為416,340 元（即台科B 工程259,340 元、E 棟工程157,
000 元，合計416,340 元）。其餘款項60,500元（即台科B工程46,000元、E 棟工程14,500元，合計60,500元）乃無法分辨為何人施作所造成缺失，此部分因被告無法證明該缺失係原告施工所致，自無由要求原告就該部分負瑕疵擔保責任，或逕依民法第227 條規定請求原告損害賠償，故不能對原告逕以工程款抵銷。從而，被告就前揭瑕疵修復費用416,34
0 元部分，得以之抵銷應支付之工程款。
四、末按民法第681 條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任。又在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付。況對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義，亦無於合夥之外，再列全體合夥人為共同被告之必要，最高法院29年上字第1400號判例、74年度台上字第2369號判決要旨、司法院院字第918 號解釋可資參照。經查本件被告康崴企業社為一合夥組織，被告徐惠娥、康何屋、黃雅芳、洪來成及李正宗雖為被告康崴企業社之合夥人，惟原告至本件言詞辯論終結時並未舉證證明合夥財產不足清償合夥債務，則原告對被告徐惠娥、康何屋、黃雅芳、洪來成及李正宗連帶清償之請求權尚未發生；對被告康崴企業社之執行名義，若合夥財產不足清償時，原告亦自得持該執行名義直接對合夥人執行，實無列全體合夥人為共同被告之必要。是以，原告起訴請求被告徐惠娥、康何屋、黃雅芳、洪來成及李正宗應與被告康崴企業社連帶給付原告工程款，即為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，得向被告請求之工程款為台科B 工程款（不含保留款）1,973,822 元、E 棟工程款911,547 元、E 棟工程保留款101,282 元及加發獎金即紅包20,000元，扣除原告同意自工程款中扣除之五金材料203,299 元、拔釘工資42,680元、點工工資147,800 元及被告康崴企業社已給付原告189 萬元，合計為722,872 元【計算式：（1,973,822+911,547+101,282+ 20,000 ）－（203,299+42,680+147,800+1 ,890,000 ）＝722,872 】。惟經被告以前揭協助原告趕工支出之款項715,625 元及瑕疵修補費用416,340 元抵銷後，原告所得請求之工程款金額核為負數【計算式：722,872 －（715,625+416,340 ）＝－409,093 】，是原告已無得向被告康崴企業社請求之工程款餘額，原告之請求核屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
民事庭法 官 楊中琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李曉君中 華 民 國 101 年 8 月 24 日