臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第206號原 告 李洋濱訴訟代理人 邱寶弘律師原 告 李瀛澤
李明隆李銘哲李明焜李銘崇被 告 張志銘
杜五一訴訟代理人 杜永鋒即杜國基被 告 鄭金火
葉吳惠美（葉國良之繼承人）葉建德（葉國良之繼承人）葉如芬（葉國良之繼承人）葉如芳（葉國良之繼承人）兼上列4人 葉建昌（葉國良之繼承人）共 同訴訟代理人 300巷30號6樓被 告 張吳杏（張金聰之繼承人）
張明哲（張金聰之繼承人）張耕豪（張金聰之繼承人）張麗雪（張金聰之繼承人）張玟棋（張金聰之繼承人）張秀雲（張金聰之繼承人）張毓真（張金聰之繼承人）楊程傑（張金聰之繼承人）楊淑惠（張金聰之繼承人）楊雅婷（張金聰之繼承人）上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於101 年11月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張志銘應將原告所有如附表所示土地，以民國72年通苑字第004387號收件，於民國72年8 月19日所為設定本金最高限額抵押新台幣貳佰壹拾萬元，權利比例七分之二之抵押權設定登記予以塗銷。
被告杜五一應將原告所有如附表所示土地，以民國72年通苑字第004387號收件，於民國72年8 月19日所為設定本金最高限額抵押新台幣貳佰壹拾萬元，權利比例二十一分之五之抵押權設定登記予以塗銷。
被告鄭金火應將原告所有如附表所示土地，以民國72年通苑字第004387號收件，於民國72年8 月19日所為設定本金最高限額抵押新台幣貳佰壹拾萬元，權利比例二十一分之二之抵押權設定登記予以塗銷。
被告葉吳惠美、葉建昌、葉建德、葉如芬、葉如芳應將原告所有如附表所示土地，以民國72年通苑字第004387號收件，於民國72年8 月19日所為設定本金最高限額抵押新台幣貳佰壹拾萬元，權利比例七分之二之抵押權設定登記予以塗銷。
被告張吳杏、張明哲、張耕豪、張麗雪、張玟棋、張秀雲、張毓真、楊程傑、楊淑惠、楊雅婷應將原告所有如附表所示土地，以99年通苑資字第030131號號收件，於99年7 月26日所為抵押權繼承登記及以民國72年通苑字第004387號收件，於民國72年8 月19日所為設定本金最高限額抵押新台幣貳佰壹拾萬元，權利比例二十一分之二之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項分別定有明文。
本件原告原以訴外人葉國良、張金聰與被告張志銘、杜五一、鄭金火為其所有如附表所示土地（以下稱系爭土地）之抵押權人，其等抵押權（以下稱系爭抵押權）所擔保之債權請求權之時效業已消滅，且逾5 年未行使抵押權，其等抵押權業已消滅，訴請上開5 人塗銷抵押權登記，嗣查知訴外人葉國良、張金聰已分別於起訴前之民國88年9 月29日、99年4月19日死亡，故於100 年5 月11日追加葉國良之繼承人葉吳惠美、葉建昌、葉建德、葉如芬、葉如芳（以下稱被告葉吳惠美等5 人）及張金聰之繼承人張吳杏、張明哲、張耕豪、張麗雪、張玟棋、張秀雲、張毓真、楊程傑、楊淑惠、楊雅婷（以下稱張吳杏等10人）為被告，並於100 年12月22日具狀更正其聲明第一項為「請求張志銘、杜五一、鄭金火、葉吳惠美等5 人、張吳杏等10人應將上開抵押權登記塗銷」，另以張明哲張吳杏等10人業已辦妥訴外人張金聰抵押權之繼承登記，追加請求被告張吳杏等10人應將原告所有如附表所示土地（以99年通苑資字第030131號號收件，於99年7 月26日所為抵押權）繼承登記予以塗銷」；原告另於101 年1 月10日具狀除撤回對訴外人葉國良、張金聰之訴，另以被告等之債權乃可分之債，故僅需就各自權利範圍（應係「權利比例」之誤」）負塗銷抵押權之義務及請求民國100 年5 月7日被台電徵收為鐵塔工程用地之苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號○○○鎮○○○段○○○○○○○號之抵押權一併塗銷（見本院卷一第188 頁）。核原告上開訴之追加、變更均其請求之基礎事實均屬同一（即被告抵押權所擔保之債權時效消滅後逾5 年未行使，其抵押權消滅）、擴張或減縮其應受判決事項之聲明，且被告對此亦並無異議，而為本案言詞辯論，視同其等同意上開追加、變更。是原告上開訴之追加、變更，應予准許。
二、被告葉吳惠美、葉建昌、葉建德、葉如芬、葉如芳、張吳杏、張明哲、張麗雪、張玟棋、張秀雲、張毓真、楊程傑、楊淑惠、楊雅婷經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：㈠如附表所示土地（其中苗栗縣○○○段000 地號土地重測前
地號○○○鎮○○段○○○○○○○號，重測後因台電徵收而分割增同段201-1 地號；○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，因台電徵收而分割增同段1284-8地號）之原所有人為訴外人李湯月暇。於72年8 月間，據悉李湯月暇之弟李國基為支付貨款，須設定擔保，故李湯月暇乃將系爭土地（含被徵收之部分）設定第一順位最高限額抵押予被告張志銘、杜五一、鄭金火及訴外人葉國良、張金聰等五人，擔保債權總金額為新台幣（下同）210 萬元，其等之權利範圍（比例）分別為：
七分之二、二十一分之五、二十一分之二、七分之二、二十一分之二，清償日期為73年3 月10日、同年4 月10日及同年
5 月10日3 次平均攤還，抵押權存續期間為72年8 月10日至73年8 月9 日，抵押權設定登記日期為72年8 月19日。嗣訴外人李湯月暇於99年9 月20日死亡後，原告李洋濱等6 人乃李湯月暇之繼承人，系爭土地乃由原告共同繼承，且已於99年12月10 日 辦妥繼承登記。
㈡兩造所約定清償日期，最末期乃73年5 月10日，故至遲於75
年5 月10日，系爭抵押權所擔保之債權請求權，罹於時效而消滅。縱令以一般請求權時效15年計算，其債權請求權亦於88年5 月10日消滅，再加計民法第880 條所規定抵押權5 年之除斥期間，系爭抵押權至遲於93年5 月10日因抵押權人未實行抵押權而消滅。
㈢原抵押權人即訴外人葉國良，於起訴前之88年9 月29日死亡
，由繼承人即被告葉吳惠美、葉建昌、葉建德、葉如芬及葉如芳繼受抵押權法律關係，相關繼承人自負塗銷之義務。另原抵押權人即訴外人張金聰，於起訴前之99年4 月19日死亡，由繼承人即被告張吳杏、張明哲、張耕豪、張麗雪、張玟棋、張秀雲、張毓真及代位繼承人即被告楊程傑、楊淑惠、楊雅婷繼受抵押權法律關係，相關繼承人自負塗銷設定登記、繼承登記之義務。系爭抵押權既已消滅，抵押權登記繼續存在，自係妨礙原告等人之所有權，爰依繼承及所有權之法律關係起訴請求被告等人塗銷抵押權等登記。
㈣並聲明：
⑴被告張志銘、杜五一、鄭金火及葉國良繼承人( 葉吳惠美
、葉建昌、葉建德、葉如芬及葉如芳) 、張金聰繼承人(張吳杏、張明哲、張耕豪、張麗雪、張玟棋、張秀雲、張毓真、楊程傑、楊淑惠、楊雅婷) 等，應將原告所共有如附表所示土地，於民國72年經通霄地政事務所以通苑字第004387號收件所為設定本金最高限額抵押210 萬元，就其等權利範圍之抵押權設定登記予以塗銷。
⑵被告張吳杏、張明哲、張耕豪、張麗雪、張玟棋、張秀雲
、張毓真、楊程傑、楊淑惠、楊雅婷應將上述附表所示土地所為繼承登記，予以塗銷。
⑶民國100 年5 月7 日被台電徵收為鐵塔工程用地之苗栗縣
○○鎮○○○段○○○○○ ○號○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，併請被告求塗銷抵押權。
㈤對於被告之抗辯略以：
被告等人無法提出本票、支票或欠條等債權原本之證明文件，故被告是否確有210 萬債權，當非無疑，且此應由被告負舉證責任。原告否認被告等人曾向原告催討債務，有無時效中斷亦應由被告等人負舉證責任，被告等人之請求權因罹於時效消滅，抵押權亦因除斥期間經過而消滅。
四、被告答辯略以：㈠被告張志銘：原告積欠包裝紙箱的錢50萬未還。
㈡被告杜五一：我供應塑膠射出成型商品給李湯月暇，她還欠
我40萬元，他以設定抵押權擔保貨款。我曾在86、87年左右有向原告李洋濱催討1 次，但無對他起訴或聲請核發支付命令。
㈢被告葉吳惠美等5 人：原告積欠訴外人葉國良油漆貨款70萬
，另外還有會款，金額多少不清楚。有跟李湯月暇夫妻要過錢。
㈣被告張耕豪：原告積欠父親即訴外人張金聰貨款十幾萬，父
親過世前屢次催討，原告皆說沒錢，約86、87年我父母親有去向原告李洋濱要錢，但無對他起訴或聲請核發支付命令。㈤被告鄭金火：李湯月暇向我借錢，金額不確定。十幾年前，
我有去找過原告要錢，但是皆為口頭催討，沒有對他起訴，請求給付。當初工廠都是原告李洋濱在主持，弟弟是在工廠主持業務，所以借錢的是原告李洋濱，不是弟弟。
㈥並均聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：㈠原告主張如附表所示土地（其中苗栗縣○○○段000 地號土
地重測前地號○○○鎮○○段○○○○○○○號，重測後因台電徵收而分割增同段201-1 地號；○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，因台電徵收而分割增同段1284-8地號）原所有人為其等之被繼承人訴外人李湯月暇。於72年8 月間，李湯月暇乃將系爭土地（含被徵收之部分）設定第一順位最高限額抵押予被告張志銘、杜五一、鄭金火及訴外人葉國良、張金聰等五人，擔保債權總金額為210 萬元，其等之權利範圍（比例）分別為：七分之二、二十一分之五、二十一分之二、七分之二、二十一分之二，清償日期為73年3 月10日、同年4 月10日及同年5 月10日3 次平均攤還，抵押權存續期間為72年8 月10日至73年8 月9 日，抵押權設定登記日期為72年8月19日；李湯月暇於99年9 月20日死亡後，原告繼承取得系爭土地，並於99年12月10日辦妥繼承登記；另原抵押權人即訴外人葉國良於88年9 月29日死亡，由其繼承人即被告葉吳惠美、葉建昌、葉建德、葉如芬及葉如芳繼受抵押權法律關係暨原抵押權人即訴外人張金聰於99年4 月19日死亡，由其繼承人即被告張吳杏、張明哲、張耕豪、張麗雪、張玟棋、張秀雲、張毓真及代位繼承人即被告楊程傑、楊淑惠、楊雅婷繼受上開抵押權法律關係，並已辦妥抵押權繼承登記等情，為被告所不爭執，且有原告提出之抵押權設定契約書、土地登記謄本、戶籍謄本、土地所有權狀等件為證（見本院卷一第10至29、59至94、136 至163 、167 至168 頁），自堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條、127 條第8 款、128 條分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條亦有明文。經查：
⑴被告張志銘、杜五一、張金聰、葉建昌分別主張系爭抵押
權所擔保之債權為原告李洋濱、李湯月暇夫妻積欠貨款50萬元、40萬元、10幾萬元、70萬元。雖原告主張被告等迄未提出債權證明文件，惟亦不否認系爭抵押權係擔保貨款債權，只是主張債務人「據悉係李湯月暇之弟李國基」。
依原告提出之抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保債權之債務人為訴外人李湯月暇，原告空言主張「債務人係李湯月暇之弟」，尚不足採。然依上開被告之主張，系爭抵押權所擔保其等之債權既係對李湯月暇（或原告李洋濱夫妻）之貨款請求權，依上開民法第127 條第8 款規定，其時效為2 年；再依上開抵押權設定契約書所載，雙方約定最後債務清償日期為73年5 月10日。是系爭抵押權擔保之貨款請求權時效已於75年5 月10日完成。雖被告杜五
一、張耕豪、被告葉吳惠美等5 人分別主張其或訴外人張金聰、葉國良於86、87年間有向原告李洋濱夫妻請求返還債務，時效應該要中斷云云。惟此為原告所否認，被告未能提出任何證據證明其等確有向債務人請求清償債務之事實，其等主張已難採信。況且，被告等主張其等請求原告李洋濱或李湯月暇清償之時間（86、87年間），均在消滅時效完成（75年5 月10日）後，並不生時效中斷效力；再者，縱認其請求係在時效完成前，因其等請求後6 個月內並未對債務人提起訴訟，亦為上述被告所自認，依民法第
130 條規定，亦不生時效中斷之效力。從而，原告主張系爭抵押權中有關被告張志銘、杜五一及訴外人葉國良、張金聰部分對原告之被繼承人李湯月暇之貨款債權請求權於75年5 月10日因時效完成而消滅，尚可採信。而上述抵押權人並未於抵押權擔保債權請求權時效消滅後5 年間，即80年5 月10日前實行其抵押權，亦為兩造所不爭執。是原告主張系爭抵押權中有關被告張志銘、杜五一及訴外人張金聰、葉國良部分自因5 年除斥期間經過，而於80年5 月10日消滅，應可認為真實。至於，被告葉吳惠美等5 人主張原告除積欠其等被繼承人葉國良貨款70萬元外，尚有會款未為清償，然此為原告所否認，葉吳惠美等5 人並未提出任何債權證明。是被告葉吳惠美等5 人上述之主張，自無可採，併此說明。
⑵被告鄭金火主張其對訴外人李湯月暇、原告李洋濱夫妻之
債權為借款債權，此未據原告所否認，自可信為真實。是被告鄭金火債權之請求權時效為15年，雙方約定最後債務清償日期為73年5 月10日，被告鄭金火之借款債權請求權消滅時效已於88年5 月10日完成。雖被告鄭金火主張其於
86、87年間有向訴外人李湯月暇、原告李洋濱夫妻請求清償等語，惟此為原告李洋濱所否認，被告鄭金火就此亦未能舉證證明，是其主張尚難採信。況且，縱認被告鄭金火確有於86、87年間為清償之請求，惟其迄今亦未曾對訴外人李湯月暇、原告李洋濱起訴請求清償上開借款等情，亦據其自認在卷，參諸上開所述，亦不生時效中斷之效力。
從而，原告主張系爭抵押權中有關被告鄭金火對原告之被繼承人李湯月暇之債權請求權於88年5 月10日因時效完成而消滅，尚可採信。而而被告鄭金火並未於抵押權擔保債權時效消滅後5 年間，即93年5 月10日前實行其抵押權，亦為兩造所不爭執。是原告主張系爭抵押權中有關被告鄭金火部分自因5 年除斥期間經過，而於93年5 月10日消滅，應可認為真實。
⑶按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條第1 項中段亦有明文。本件系爭抵押權既已因除斥期間之經過而消滅，已如上述。系爭抵押權登記之存在即有妨礙原告就系爭土地所有權權能之行使，原告本於上開規定訴請被告張志銘、杜五一、鄭金火塗銷系爭抵押權有關其等3 人部分之登記，核屬有據。又訴外人葉國良於88年9 月29日死亡，被告葉吳惠美等5 人為其繼承人，亦如前述，是被告葉吳惠美等5 人自應繼承訴外人葉國良上述塗銷抵押權登記之義務，故原告請求被告葉吳惠美等5 人塗銷系爭抵押權中有關葉國良部分抵押權登記，自屬有據。
㈢查抵押權逾民法第880 條規定之5 年除斥期間後，其抵押權
本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院（72）廳民一字第118 號函參照）。經查，訴外人張金聰之抵押權已於80年5 月10日因除斥期間經過而消滅，訴外人張金聰於99年4 月19日死亡，其繼承人即張吳杏等10人於99年7 月26日辦理抵押權繼承登記，依上開司法院函可知，訴外人張金聰之抵押權既已消滅，該繼承人自無從繼承其抵押權。是張吳杏等10人所為之繼承登記，形式上讓一般人誤認其於繼承開始時，確有繼承抵押權，但實質上該繼承登記具有無效原因，且倘僅塗銷抵押權登記，而未一併塗銷繼承登記，將使無效之繼承登記持續殘留在系爭土地上，繼續妨害系爭土地之所有權，是原告請求張吳杏等10人應將系爭抵押權中有關張金聰部分抵押權登記及被告張吳杏等10人所為抵押權繼承登記，併予塗銷，為有理由，應予准許。
㈣末查徵收為國家公權力之行使，標的物上之物權均因標的物
被徵收而消滅。是坐落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，既已於100 年5 月7 日為台灣電力股份有限公司徵收，並於100 年7 月18日完成分割登記，此有土地謄本可憑（見本院卷一第167 、168 頁），則上開土地上之抵押權亦隨土地被徵收而消滅，是原告請求被告一併塗銷上開土地之抵押權登記，為無理由。
六、綜上，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並請求被告張吳杏等10人塗銷抵押權繼承登記，為有理由，應予准許。另原告請求被告塗銷苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地之抵押權，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事庭法 官 潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃麗靜中 華 民 國 101 年 11 月 27 日附表：
┌─┬──────────────────┬─┬──────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落│地│ 面 積│││ ├───┬────┬─────┬───┤│ │權利範圍││號│縣 市○鄉鎮市區○段│地號│目│（平方公尺）││├─┼───┼────┼─────┼───┼─┼──────┼──────┤│1 │苗栗縣○○○鎮○○○○段│201 │林│15,303.59 │1/1 ││││││││││├─┼───┼────┼─────┼───┼─┼──────┼──────┤│2 │苗栗縣○○○鎮○○○○段│1284-1│林│134,238 │28/130│├─┼───┼────┼─────┼───┼─┼──────┼──────┤│3 │苗栗縣○○○鎮○○○○段│1284-4│道│36│28/130│├─┼───┼────┼─────┼───┼─┼──────┼──────┤│4 │苗栗縣○○○鎮○○○○段│1284-5│道│148 │28/130│├─┼───┼────┼─────┼───┼─┼──────┼──────┤│5 │苗栗縣○ ○○鎮 ○○○○段 │1284-6│道│ 51 │ 28/130 │├─┼───┼────┼─────┼───┼─┼──────┼──────┤